보궐선거시 대통령 당선자의 임기에 관하여는 실정법상 아무런 규정이 없다. 명백한 입법 미비이다. 즉 입법상의 실수, 과오이다. 2017. 5. 9. 실시된 대통령 선거에서 당선된 문재인의 대통령 임기는 몇년일까? 정상적인 대통령 선거의 당선자와 마찬가지로 5년일까? 아니면 보궐선거 당선자로서 전임자(박근혜 대통령)의 잔여 임기일까?

2017. 3. 10. 박근혜 대통령을 파면하는 헌법재판소의 탄핵결정에 따라 대한민국의 대통령 자리가 궐위된 사실, 황교안 직무대행자가 후임자 선출을 위한 대통령 선거절차를 공표하여 선거관리위원회가 공직자선거법상의 보궐선거 절차를 시행한 사실, 그 보궐선거 ( 대통령 지위의 공백을 메우는 중간, 비상선거)에서 더불어민주당의 후보자인 문재인이 41.1%의 득표를 하여 최고 득표자로 당선자가 된 것등은 명백하다.

이렇게 보궐선거에 의해 당선된 대통령의 임기는 당선일자(문재인의 경우, 2017. 5. 10.)부터 시작하는 것은 공직자 선거법에 명문 규정이 있어 의문의 여지가 없다. 그런데 임기의 종료 시점에 대해서는 아무런 규정이 없어 문제이다. 공직자 선거법에는 국회의원. 지방의원 선거 당선자의 임기가 전임자의 잔여 임기란 규정만 있고 대통령선거의 당선자에 대하여는 아무런 규정이 없다. 우리나라 실정법에 대통령의 임기에 관하여는 헌법 제70조에 ‘대통령의 임기는 5년으로 하며, 중임할 수 없다’는 조항이 있을 뿐이다.

그러나 이 조항은 대통령 임기에 관한 일반조항이고 보궐선거 대통령 당선자의 임기에 관한 조항은 아니다. 물론 특별조항이 없으니까 일반조항이 적용되는 것 아니냐는 반대해석론도 나올 수 있다. 그러나 보궐선거는 전임자가 임기를 마치지 못한 경우 그 임기 도중에 치러지는 특별한 선거이므로 전임자가 임기를 다 마친 상태에서 치러지는 일반 선거와는 그 선거의 성격이 다르다. 그래서 입법례로서는 보궐선거의 경우 당선자가 전임자의 잔여임기를 갖는 것이 일반적이다. 결국, 보궐선거시 대통령 당선자의 임기에 관하여는 실정법상 아무런 규정이 없다. 명백한 입법 미비이다. 즉 입법상의 실수, 과오이다.

헌법이나 입법의 미비가 있으면 헌법재판소나 대법원에서 보충해석하여 메우는 것이 일반적이다. 그러나 대통령 궐위시에 치르는 보궐선거에서 선출된 대통령의 임기에 대하여 헌법과 법률에 아무런 규정이 없다고 하여 대통령 임기를 법관이나 학자가 해석하여 결정한다는 것은 말이 안된다. 대통령이나, 국회의원의 임기는 법관이나 학자가 마음대로 해석할 수 있는 사항이 아니다. 특히 대통령의 임기는 그렇다. 왜냐하면 대통령은 국가의 원수이고 국가의 최고 통치자이기 때문이다. 물론 문재인이 자기 임기를 스스로 정하는 것은 더더욱 말이 안된다.

그러면 어찌할 것인가? 대통령 선출권자인 국민이 임기를 정하는 수밖에 없다. 다시 말해 국민투표로 결정하는 수밖에 없다. 참고로, 국민투표시 나 개인은 국민의 한사람으로서 잔여 임기설을 찬성한다. 그이유는 이렇다.

우선, 1972년 헌법에 보궐선거로 당선된 대통령의 임기를 잔여임기로 규정했었다. 즉 입법적인 선례가 있다. 두 번째로, 공직자 선거법에 국회의원 등 다른 공직자들의 보궐선거 당선자는 잔여임기로 규정하고 있다. 같은 선출직이므로 같은 원리가 적용되는 것이 보편성의 원리에 부합한다.

세 번째로, 미국 등 다른 나라의 경우 대통령 궐위시에는 부통령이 대통령의 잔여임기를 메운다. 우리나라에서 대통령 보궐선거는 부통령제가 없기 때문에 생긴 것이다. 따라서, 외국의 부통령과 같은 임기를 갖는 것이, 같은 것은 같이 취급한다는 법 원리에 부합한다.

네 번째로, 잔여임기로 해석하지 않으면 보궐선거 때마다 대통령 선거의 일자가 바뀌어 헌정에 혼란이 초래된다. 이는 가능한 국가에 피해가 적은 쪽을 선택한다는 경제성의 원리에 부합한다. 끝으로, 보궐선거는 예정된 정규적 선거가 아니라 비상적으로 치러지는 임시선거이므로 정규선거와는 임기에 차이를 두는 것이 공평하다. 이는 공평성의 원리에 부합한다.

나는 주장한다. 문재인은 국민투표를 실시하여 국민에게 자신의 임기를 물어야 한다. 아니면 박근혜 대통령의 잔여임기인 2018. 2. 24. 퇴진하라.

2018. 2. 김평우 변호사. (전 대한변호사 협회장)