박근혜 대통령 대리인인 김평우 변호사 등은 2월22일자 준비서면을 통해 헌법재판소가 재판관이 공석인 상황에서 재판을 진행하는 것은 불공정하다고 주장했다. 김 변호사는 이날 “재판관 정원인 9인의 견해가 빠짐없이 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다”고 하며 2014년 4월24일자 헌법재판소의 한 판결문을 소개했다.

김 변호사가 소개한 ‘2012헌마2’ 사건에서 헌재는 재판관 정원이 아닌 상황에서 재판이 진행돼 청구인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다고 했다. 이 사건을 간략하게 요약한다.  

오 모 변호사는 2011년 12월23일 대기환경보전법 제46조 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2011헌마850)을 청구했다. 당시는 2011년 7월8일 조대현 전 재판관이 퇴임해 공석이 생긴 상황이었다.  

오 변호사는 9인의 재판관이 충족되지 않은 점을 지적하며 2012년 1월3일 국회를 피청구인으로 하는 헌법소원심판(2012헌마2)을 청구했다. 오 변호사는 국회가 조속히 후임자를 선출하지 않아 9명의 재판관으로부터 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다고 주장했다.  

헌법재판소는 이 소원을 2014년 4월24일 각하했다. 헌재는 이날 판결문에서 9명의 재판관으로 헌법재판을 진행해야 한다는 점엔 동의했다. 하지만 오 변호사가 처음 청구한 ‘2011헌마850’ 소원의 판결은 9명이 채워졌을 때 이뤄졌기 때문에 문제가 없다고 했다.

헌재는 또 피청구인인 국회가 조 재판관의 후임자에 대한 선출안을 위원회에 회부하는 등 재판관 후임 절차가 진행됐다고 했다. 헌재는 9명 재판관 전원이 청구인의 첫 소원 판결에 참여했으므로 불공정한 것은 없다고 했다. 이 재판은 각하 5명, 반대 4명으로 각하됐다.

이 재판에서 반대의견을 낸 네 명의 재판관은 얼마 전 퇴임한 박한철 전 헌재소장과 이정미·김이수·이진성 재판관이었다. 이들은 모두 박 대통령 탄핵 재판에 참여했거나 참여 중이다. 이 네 명의 재판관은 당시 오 청구인의 권리보호이익이 소멸하였다는 점에는 의견을 같이 했으나 재판관이 부족한 상황으로 인해 청구인의 공정한 재판을 받을 권리는 침해됐다고 판단했다. 당시 반대의견 중 핵심을 소개한다.  

<헌법재판은 국가의 최상위 규범인 헌법에 기한 재판으로서 획일적인 판단 기준을 상정하기 어려우므로, 공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 각자의 견해의 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 한다. 헌법 제111조 제2항이 직접 재판관의 정수(定數)를 9인으로 명시하고, 같은 조 제3항이 재판관 중 3인은 피청구인(注: 국회)이 선출하는 자를 임명하도록 규정하고 있는 것은 헌법재판소가 국민의 다양한 가치관과 시각을 대표할 수 있는 재판관들로 구성되도록 함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다. 

재판관의 장기간 공석 상태는 필연적으로 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 수호·유지하여야 할 헌법재판소의 기능 내지 권한 행사에 중대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 국민들이 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다.>

요약하면, 李 재판관 등은 9명 재판관 체제 하에서 공정한 재판을 받을 권리를 보장해야 한다고 주장했다. 또한 재판관의 공석 상태는 국민이 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있다고 했다.

박한철 前 헌재소장은 퇴임하며 이정미 재판관의 임기가 끝나는 3월13일 전에 선고가 이뤄질 수 있도록 해야 한다고 했다. 李 재판관도 자신의 임기 중 선고를 내리려 재판을 서둔다는 비판을 변호인들로부터 받고 있다. 이 둘은 3년 전 ‘9인의 재판관’ 체제의 중요성을 강조한 ‘소수의견’을 낸 사람들이었다.