국제형사재판소(ICC) 검찰부는 5일 ‘2019 예비조사 활동 보고서’를 발표했다. 이 보고서에서 검찰부는 김정은에 대한 관할권을 갖고 있지 않으며 북한 해외노동자들이 겪는 노동 착취와 열악한 환경이 반인도범죄 수준은 아니라고 했다.

검찰부는 대한민국 헌법은 북한인을 한국 국적자로 보기 때문에 김정은을 ICC 회원국인 한국의 국적자로 판단할 수 있다는 주장은 있다고 했다. 그러나 대한민국 헌법에서는 북한인들이 자동적으로 한국 국적을 갖고 있는 것으로 보지만 실상에서는 법적 절차 등을 밟아 공식적으로 대한민국 국적을 취득해야 하기 때문에 자동적으로 한국 국적자로 볼 수는 없다고 했다. 북한인이 한국 거주 의사를 밝히지 않거나 특정 범죄자의 경우 한국 정부가 대한민국 국적을 부여하지 않는다는 설명도 들었다.

해외 노동자의 경우는 인권 유린과 국제노동법 위반 소지는 있지만 ICC가 다루는 반인도범죄의 노예조항에는 해당되지 않는다고 했다. 어느 정도 자유를 누릴 수 있고 평생 그곳에서 근무해야 하는 규정 등이 없다는 게 ICC 검찰부의 주장이다.

ICC 검찰부는 지난 2014년 6월에도 허무한 법적 해석을 내놓은 바 있다. 천안함과 연평도 사건은 전쟁범죄에 해당되지 않는다는 것이었다. 천안함 폭침의 경우는 북한 소행이 확실하지만 두 나라는 사실상 전쟁중이기 때문에 군인을 공격한 것은 전쟁범죄가 아니라고 했다. 연평도의 경우는 총 230발 중 50발이 해상에 떨어지고 30발이 민간시설에 떨어졌으므로 민간 피해를 주목적으로 공격했다고 보기 어렵다고 했다.

이런 판단들로 인해 ICC의 무용론을 주장하는 사람들이 전세계적으로 많다. 우선 5일 발표된 예비조사 활동 보고서의 북한 관련 全文을 번역한 내용, ICC의 구조적 한계와 문제점을 다룬 기사, 그리고 2014년 6월 발표된 천안함 및 연평도 수사 관련 보고서 全文 번역본을 차례로 소개한다.

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ICC 검찰부 예비조사 활동 보고서(2019년 12월 5일)

(i) 북한(이중국적)

28. 2016년 검찰부는 ICC의 관할권이 미치는 지역인 북한 영토에서 자행된 다수의 중대한 범죄에 북한 최고지도자가 책임이 있다는 내용을 전달받았다. 북한은 로마규정 가입 국가는 아니지만 규정 12(2)(b)항에 따라 북한 최고지도자에 대해 ICC가 관할권을 행사할 수 있다는 내용이었다. 로마규정 가입국인 대한민국의 국내법에 따라 이 최고지도자가 대한민국국적으로 판단될 수 있다는 것이다.

29. 이런 주장을 전달받은 검찰부는 로마규정 12(2)(b)항에 나온 개인에 대한 관할권을 행사하기 위해 대한민국 헌법에 따라 국적이 바뀔 수 있는지에 대해 검토했다. 국적은 한 국가의 관할권 안에서만 고려되는 사안이다. 국제법은 개별 국가가 자국 국적을 어떻게 부여하는지에 대해 자체적으로 규정하도록 한다. 그럼에도 한 국가가 자국법에 따라 국적을 부여했다고 해서 국제재판소에서 이것이 자동적으로 적용되는 것은 아니다. 한 개인에 대한 관할권을 행사하기 위한 목적에서 나타나는 국적 문제는 ICC가 판단할 사안이다.

30. 검찰부는 대한민국 국내법에 따라 북한인들은 태어났을 때부터 대한민국 국적자라는 것을 이해하고 있다. 대한민국 헌법과 국적법, 그리고 대법원에서 나온 결정에 따라서이다. 특히 대한민국 헌법 제3조는 “대한민국 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”고 명시하고 있다. 여기서 나오는 ‘한반도’라는 표현은 북한과 남한 모두를 의미하며 남한뿐만이 아니라 북한과 북한인들에 대한 주권은 남한에 있다는 대한민국의 주장을 보여주는 대목이다. 검찰부는 대한민국 헌법 제3조에 따라 북한인들은 태어나자마자 남한 국적도 보유하게 된다는 것을 이해한다. 남북한 사람 모두는 출생 이후 자동적으로 대한민국 국적을 취득하게 된다는 내용을 다루는 대한민국 국적법은 한국의 대법원에서 적법하다는 판단을 받았다. 대법원의 헌법 해석에 따라 한국 당국은 북한인들이 한국 국적을 취득할 수 있다는 전제가 있다고 해왔다.

31. 그러나 공개된 자료로 미뤄볼 때 대한민국 국적을 취득하는 데는 더 많은 조항이 필요한 것으로 보인다. 자료에 따르면 북한인들은 대한민국 국적을 취득하기 위해서는 직접 한국의 대사관이나 영사관을 찾아가거나 한국에 거주하면서 법적 절차를 밟아야 한다. 실상에서는 이런 절차를 밟기 전에는 북한인들이 대한민국 정부로부터 남한 국민 취급을 받지 않으며 대한민국 국적자들이 누리는 권리와 보호를 제공받지 못한다. 이는 해외에서의 외교적 보호나 대한민국에 들어와 거주할 자동적인 권리 등을 뜻한다. 이런 상황은 검찰부로 하여금 북한인은 출생 때부터 대한민국 국적을 소유하고 있다는 사실을 인정하기 어렵게 한다. 국적에 따라 부여되는 권리와 혜택을 실상에서는 받지 못하고 있다는 점을 보면 국적이 단순히 출생한 것에 따라 부여되지 않는다는 것을 보여준다.

32. 또한 개념상으로는 북한인들은 한국 국내법에 따라 한국인으로 인정될 수 있지만 모든 북한인들이 대한민국 당국으로부터 한국 국적자 인정을 받지는 않는 것으로 보인다. 대한민국 국적을 취득하기 위한 절차 과정에서 말이다. 공개된 자료로 보면 국적을 취득하고 이에 따른 권리를 보장받기 위해서는 특정 조건이 맞아야 한다는 것을 알 수 있다. 특히 대한민국보호법에 따라 모든 북한인들이 대한민국 국적을 취득할 수 있지는 않다. 예를 들어 대한민국 정부는 한국에 거주하고 보호를 받겠다는 의사가 없는 사람들, 특정 범죄를 저지른 사람들, 그리고 다른 나라에서 어느 정도 거주했던 사람들에게는 국적을 부여하지 않을 수 있다. 한국 당국이 지난 여러 해 동안 고려해온 조건을 보면 북한인들은 이미 대한민국 국적을 갖고 있는 사람들로 다뤄지지 않고 있다. 또한 이런 조건들을 보면 국적을 간단하게 받을 수 있는 것이 아니라 공식적인 국적 신청 절차를 밟아야 한다는 것을 알 수 있다. 공개된 자료에 따르면 대한민국 당국은 북한인들에게 국적을 부여하는데 있어 재량권을 갖고 있다. 이를 종합하면 일반적으로 북한인들은 대한민국 국적을 이미 갖고 있는 것이 아니지만 상황에 따라 이를 취득할 수 있다는 것이다.

33. 북한인들은 태어나자마자 사실상 대한민국 국적을 갖게 된다는 것은 ‘이론상’ 그렇다고 보는 게 더욱 적절하다. 헌법에 명시된 국적 인정 부문이 실제 상황에서 북한인들에게 자동적인 대한민국 국적을 부여하는 것으로 적용되지 않는다는 것이다. 오히려 대한민국 헌법과 국적법, 보호법 조항에 따라 북한인들은 국적 취득 절차를 밟고 조건이 충족됐을 경우 대한민국 국적을 공식적으로 부여 받을 수 있다는 것이다.

34. 마지막으로 검찰부는 특정 국가의 재판부에서 북한 난민들의 이중국적을 인정했다는 점을 인지하고 있다. 그러나 이는 획일적인 것이 아니다. 종합하자면 검찰부는 이런 판단이 내려온 것에 무게감이 있다고 보지 않는다. 이 문제에 대해 여러 나라의 재판부가 일정하고 획일적인 판단을 내리지 않고 있고, 난민협약 1(A)(2)항에 따라 ‘난민’ 보호를 하기 위한 목적으로 판단되는 제한적이고 특별한 상황이었다.

35. 궁극적으로 위와 같은 사안을 고려해보면 대한민국 헌법에 명시된 국적 인정 조항이 ICC에 적용될 수 없다. 또한 로마규정 12(2)(b)에 따라 북한인 개인에 대한 관할권을 행사할 수 없다. 검찰부는 ICC의 관할권을 규정하는 전제조건에 이 사건이 맞지 않는다는 결론을 내렸다. 우리에게 보고된 범죄 의혹이 ICC 회원국가에서 발생하거나 이 국가 주민이 아니기 때문이다. 또한 유엔 안보리는 이 사건을 ICC에 제소하지 않았다.

(ii) 북한(회원국가 영토에서 활동하는 외국인 노동자)

36. 2017년 검찰부는 북한 국적자들이 해외 강제노동에 연루돼 있고 반인도범죄의 노예화 조항에 해당될 수 있다는 보고를 받았다. 회원국 영토에서 발생하고 있다는 주장이 나온 이 범죄들에 대해 ICC는 북한이 로마규정 가입국가가 아님에도 불구하고 영토에 따른 관할권을 행사할 수 있다.

37. 공개된 자료를 보면 북한정부는 수천 명의 자국민을 골라 노동을 시키러 해외에 보낸다. 유럽과 아프리카, 남미와 아시아에 있는 여러 회원국들을 포함해서 말이다. 북한의 해외노동자들은 열악한 노동 환경 및 생활 조건, 노동 착취(임금 착취 등)에 노출돼 있다는 것을 자료를 통해 알 수 있다. 감시를 받으며 이동하거나 다른 사람을 만나고 주거 환경 및 근무시간을 선택하는데 제한을 받는다. 이런 위반사항은 북한 당국이 비용을 줄이고 노동자들이 해외에서 근무하는 동안에도 계속 통제를 받을 수 있도록 하는 것에 따른 것으로 보인다.

38. 북한 노동자들의 노동 환경 및 생활 조건은 이들이 거주하는 국가마다 차이가 있고 노동자들 사이에서도 여러 여건에 따라 다른 것으로 보인다. 특히 북한인들과 관련된 심각한 탄압과 잔혹한 대우 및 노동 환경은 ICC 비회원국 영토에서 발생하는 일이 많았다. 공개된 정보에 따르면 보고된 이런 상황들은 북한인들이 북한 정부에 따라 보내진 모든 국가에서 일반적으로 발생하고 있는 것으로 보이진 않는다.

39. 해외에 파견된 북한인들의 노동이 특정 상황에서는 ‘강제노동’에 해당될 수 있으나 로마규정 7(1)(c)항에 명시된 노예 범죄에 해당될 정도로 자유를 박탈당하고 있는 것으로 보이지 않는다. 예를 들어 강제 노동이 노예 범죄에 해당된다고 보기 위해서는 규정 7(1)(c)에 명시된 조건에 충족될 정도로 자유가 박탈당해야 한다. 이런 자유 박탈 조항이 성립하기 위해서는 이들 노동자들의 소유권을 가진 모든 곳에 있는 가해자의 행동에 따른 것일 필요가 있다.

40. 북한 해외노동자의 경우는 북한 당국이 이들 노동자들이 해외에 있는 동안 어느 정도의 통제와 강압을 행사하고 있는 것으로 보인다. 이에 따라 노동자들은 여러 권리를 박탈당하고 노동 착취 조건에 빠지게 됐다. 그러나 회원국에서 발생된다는 범죄 의혹의 경우 북한 당국이 행사하는 통제의 수준이 소유권을 가진 사람의 권력 행사에는 미치지 못한다고 보여진다. 노동자 개인의 자유가 어느 정도 제한을 받지만 북한 당국에 의한 이런 제한이 노동자들을 예속시키거나 규정 7(1)(c)항에 명시된 노예 상태로 만드는 것으로 보이지 않는다. 예를 들어 몽골과 폴란드 일부 지역에서 노동자들은 어느 정도의 자유와 자율성(추가 임금을 벌기 위한 추가 일거리 찾기 등), 이동의 자유를 보장받고 있는 것으로 보인다. 특정 여건 하에서이기는 하지만 말이다. 회원국에 파견된 노동자의 경우 규정이나 법을 어기면 처벌(임금 체납 및 송환)을 받을 수 있기는 하지만 ICC 관할에 해당하는 범죄 수준에는 미치지 않는 것으로 보인다.

41. 해외 파견 특성과 기간을 고려해봤을 때 노동자들은 무기한 혹은 평생 동안 근무하기 위해 파견된 것으로 보이지 않는다. 기간이 정해져 있는 것이다. 이들의 해외노동 환경과 조건은 영원한 것이 아니라 바뀔 수 있는 사안이다. 이들이 근무 기간을 마치고 귀국한 뒤 또 다른 곳으로 보내져 일을 해야만 하는 의무(혹은 강제로 파견)가 있다는 정보는 없다. 오히려 북한으로 돌아간 노동자들 중에는 또 다른 해외 근무 파견을 신청하는 사람들이 있는 것으로 파악됐다. 노동자들이 근무 기간 종료 이전에 근무지를 떠나려고 한다면 재정적인 불이익을 받을 수 있지만 떠나는 것이 불가능한 것은 아닌 것으로 보인다. 회원국에 파견된 북한인 해외노동자들은 자유를 박탈당하고 노동 착취 환경에 빠져 있다는 것과 관련, 이들의 전체적인 상황이 로마규정 7(1)(k)에 명시된 노예 범죄에 해당되거나 노예와 같은 조건에 있다고 비교할 수는 없다고 보인다.

42. 검찰부는 노예 범죄 의혹에 추가로 회원국 영토에 파견된 북한인 노동자들과 과련, 로마규정 7(1)항에 있는 다른 조항들에 적용될 수 있는 게 있는지 확인했다. 감금 혹은 신체의 자유를 심각하게 박탈당한 문제의 경우, 노동자들이 파견된 국가에서 북한인들이 운영하는 구금시설에 구금됐다(처벌에 일종으로)는 보고가 있다. 그러나 회원국 영토에서 이런 일이 어떻게 일어났는지를 보여줄 충분한 정보가 없다. 회원국의 경우, 북한인 노동자들의 이동이 제한을 받고 감시와 통제 등을 받고 있기는 하지만 이들이 폐쇄된 환경에서 근무한다거나 로마규정 7(1)(e)에 명시된 심각한 신체의 자유를 박탈당했다는 수준에는 미치지 않는 것으로 보인다. 회원국 영토에 파견돼 거주하고 근무하는 상황에서 북한인들이 참혹한 환경에 빠져 있는 것은 맞지만 이런 행동이 로마규정 7(1)(f)에 명시된 고문 범죄에 해당하거나 7(1)(k)항에 있는 비인간적 행동 수준에 미치지는 않는 것으로 보인다.

43. 이런 판단은 노동자를 수용한 국가나 북한이 자국법 및 국제법에 따라 지켜야 할 의무에 따른 책임에 대한 편견 없이 내려졌다. 정보에 따르면 해외에 파견된 북한인들이 처한 생활 조건 및 노동 환경 등은 여러 인권 침해 행위에 해당하고 국제노동법 및 규약에 위배되는 일일 수 있다. 그러나 위에 설명한 이유에 따라 이 범죄 의혹은 로마규정이 명시한 반인도범죄에 해당되지 않는 것으로 보인다.

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김정은을 국제형사재판소에 起訴(기소)할 수 있나?
천안함, 연평도 사건 조사를 통해 본 ICC의 역할과 한계
金永男

유엔 북한 인권조사위원회(COI, Commission of Inquiry on Human Rights in the Democratic People’s Republic of Korea)와 미국 국무부는 年初(연초) 방대한 양의 북한 인권보고서를 각각 발표했다. 이와 함께 현재 북한에서 자행되는 반인도적 범죄를 국제형사재판소(ICC, International Criminal Court)에 회부해야 한다는 의견도 많아지고 있다. 보고서를 인용한 여러 언론보도는 북한에서 ‘조직적이고 광범위한 범죄’가 일어나고 있다고 밝혔다. 이런 움직임은 한반도 정세에 아주 긍정적인 변화이며 북한 김정은 정권을 압박하는 중요한 역할을 할 것이다. 하지만 이런 움직임을 언론보도 등에만 의존해 낙관적으로 생각하는 것은 조금 무리가 있다. 올해 6월23일 국제형사재판소 검찰부는 천안함 爆沈(폭침), 연평도 포격 사건을 지난 3년6개월간 조사했지만 전쟁범죄에 해당되지 않는다는 결론을 내렸다. ICC의 기능과 문제점, 그리고 최근에 발표된 ICC 검찰부 북한 조사 보고서 全文을 번역해 소개한다.
 
국제형사재판소(ICC)와 국제사법재판소(ICJ, International Court of Justice)의 차이에 대해 잘 모르는 사람들이 많다. 두 기관 모두 국가 차원의 범죄와 분쟁을 해결한다는 것은 같지만 다루는 사건에는 차이가 있다. 국제사법재판소의 경우는 국가 간의 분쟁을 해결하는 데에 초점을 맞춘다. 독도의 영유권 문제 등이 국제사법재판소가 다룰 수 있는 사안이다. 쉽게 설명하면 두 나라 사이의 분쟁을 해결하는 기관이다.
 
국제형사재판소의 경우는 조금 다르다. 국제형사재판소는 개인의 죄를 다루는 기관이다. 개인의 죄라는 게 自國(자국)에서 일어나는 범죄를 사사건건 다룬다는 것이 아니라 국제사회에 심각한 위협을 가한 사건들을 말한다. 反인도적 범죄, 집단학살, 전쟁 범죄 등이 현재 ICC가 다룰 수 있는 사안들이다.
 
국제형사재판소는 2002년에 설립돼 비교적 짧은 역사를 갖고 있으며, 起訴(기소)되어 재판을 받은 국가의 數(수)도 8곳뿐이다(우간다, 콩고, 수단, 중앙아프리카공화국, 케냐, 리비아, 코트디부아르, 말리). 數가 적을 수밖에 없는 게 국제형사재판소에 提訴(제소)하는 방법과 관할권 등이 매우 복잡하고 제한적이다.
 
국제형사재판소에 사건을 제소하는 방법은 세 가지뿐이다. 첫 번째 방법은 ‘자체적 위탁(Self-Referral)’ 이다. 국제형사재판소 가입국(현재까지 122개국, 북한은 가입하지 않음)이 자국에서 일어난 사건을 재판소에 회부하는 방식이다. 콩고, 우간다, 중앙아프리카공화국, 말리가 이런 경우이다. 정권이 바뀌었을 때 과거 정권의 지도자들을 단죄하기 위해 사용되는 경우가 대부분이다. ICC가 설립된 후 처음으로 다룬 사건은 1998년부터 2003년까지 이뤄진 콩고 內戰(내전) 당시 소년병(만 15세 미만의 병사)을 전투에 투입한 콩고 叛軍(반군)무장세력 지도자 토마스 루방가 사건이었다. 콩고 정부가 내전이 잠잠해지고 난 후 반군 지도자를 ICC에 제소했다. 루방가는 2006년 3월 체포돼 2012년 14년 형을 선고받았다. 재판기간 동안 수감된 6년을 제하고 8년의 형기가 남아있지만, 현재 루방가는 항소심을 신청한 상태다.
 
판결문 대부분은 소년병들이 자의적으로 입대했는지 아니면 강제로 징집됐는지를 가리는 데 할애됐다. 많은 소년병이 강제로 징집됐다는 사실이 현지에 파견됐던 서방 특파원들과 인권단체들을 통해 확인됐다. 그중에는 부모들이 세금 납부 대신에 소년들을 반군에 넘겨주는 행위가 있었음이 밝혀져 조사기간이 길어졌다. 그뿐만 아니라 보상을 위해 강제징집 피해자 혹은 피해자 가족의 신분을 얻기 위해 거짓으로 증언하는 사람들이 나타나기도 해 판결까지 6년이 넘는 시간이 걸렸다. 결국, 재판소는 ‘미성년자는 기본적으로 정상적인 사고 능력이 떨어지므로 자의적 지원은 강제징집에 다름 아니다’란 결론을 내렸고, 이 소년병들을 실전에 투입했다는 죄목으로 루방가에게 14년 형을 선고했다. 루방가는 2006년 네덜란드의 헤이그에 이송돼 ICC 구류소에 구금돼 있다. 헤이그 구류소의 상황은 콩고 평민들이 생활하는 수준보다 훨씬 좋은 환경이며 항소심을 신청한 루방가는 또 몇 년간을 구류소에서 지내게 될 것이다. 북한 급변사태 후 가령 김정은이 ICC에 기소된다 하여도 김정은이 자국민을 억류한 정치범수용소와는 차원이 다른 헤이그 구류소에서 재판을 받게 된다.
 
두 번째는 유엔 안보리에서 직접 ICC에 제소하는 방식이다. 수단과 리비아가 유엔 안보리에서 제소한 두 나라다. 유엔 안보리의 특성상 상임이사국(미국, 러시아, 중국, 영국, 프랑스) 중 한 곳이 ‘거부권(Veto)’을 행사할 수 있기 때문에 매우 제한적이고 객관적이지 않을 수 있다. 2000년대에 일어난 수단사태가 이 방식으로 ICC에 제소된 경우다. 수단 정부(이슬람 정권)는 다르푸르(Darfur) 지역에서 흑인들이 무장봉기를 일으키자 민병대 잔자위드를 동원해 진압에 나섰다. 진압 기간 중 7만 명이 넘는 인원이 사망해 미국을 포함한 여러 서방국가들이 제재를 가하기 시작했다. 2007년부터 미국이 주도해 수단사태를 국제형사재판소에 제소하려는 움직임이 일어났고, 2010년 ICC가 수단의 당시 대통령 오마르 알-바시르에게 전쟁범죄 및 대량학살 혐의로 체포영장을 발부했으나 아직까지도 체포되지 않은 상태다. 親 알-바시르계 민병대 및 시위대가 대통령을 보호하고 있고, 국제사회도 수단 정부를 자극하고 체포를 강행할時 다른 형태의 유혈사태가 발생할 것을 우려해 섣불리 진행하지 못하고 있는 상황이다.

세 번째는 ICC 검찰부가 자체적으로 조사하는 ‘직권 조사(Proprio Motu)’ 방식이다. 최근 ICC가 “천안함/연평도 사건은 전쟁범죄에 해당하지 않는다”라는 발표를 했는데 이 경우가 ‘직권 조사’에 해당한다. 자체조사의 과정은 우선 ICC 검찰부가 예비조사를 끝내고 범죄에 해당한다는 증거를 찾으면 이를 예비재판소에 제출한다. 예비재판소에서 사건의 기소 및 처벌 가능성을 다시 한 번 검토한 후 이를 정식 재판소로 보낸다. 케냐와 코트디부아르가 이 방식으로 제소된 국가이다. ICC는 지난 2007년 케냐의 대통령 선거 이후 벌어진 종족 분쟁 유혈사태로 약 1000여 명이 숨지자 자체조사를 펼쳤다. 자체조사 후 지금의 우후루 케냐타 대통령과 윌리엄 루토 부통령을 反인륜범죄로 기소했지만 아직까지 출석에 응하지 않아 재판이 진행되고 있지 않다. 현재 권력을 갖고 있는 지도자에겐 ICC만으로는 제재할 수 있는 능력이 부족하다는 사실을 보여주는 사안이다.
 
제한적인 제소 방안들 때문인지 여태껏 ICC가 다룬 사건들이 아프리카 국가들에 한정돼 있다는 점도 ICC를 회의적으로 바라보게 한다.
 
ICC가 다룰 수 있는 사안이나 방법이 이렇게 제한적이고 조심스러운 데에는 이유가 있다. 중대한 범죄를 국제사회 차원으로 다룬 지는 사실 얼마 되지 않았다. 제2차 세계대전 이후 나치 독일을 다룬 뉘렌베르크재판과 도쿄戰犯(전범)재판이 시초라면 시초이다. 전범들을 처벌했다는 점이 국제사회에 커다란 도약을 이룬 것은 사실이지만 이 두 재판 모두 법률不遡及(불소급)의 원칙을 무시했다는 비판에서는 자유롭지 못하다(注: “법률 없이는 형벌도 범죄도 없다, Nullum Crimen Sine Lege”). 反인도적 범죄, 전쟁 범죄, 침략 범죄 등을 다뤘는데 이 법률들이 동맹국이 승리를 확신할 때 즈음 만들어졌다는 이야기다. 그 후 舊(구)유고슬라비아, 르완다, 캄보디아 등에서 일어난 범죄를 다룬 재판들 역시 법률불소급의 원칙과 관할권 여부에 대한 논란이 있었다. 이런 비판들이 ICC를 조금 소극적으로 만들었다는 설명이다.
 
그렇다면 다시 처음 질문으로 돌아가려 한다. 북한 김정은 정권을 ICC에 제소할 수 있을까?
불가능하지는 않다, 하지만 요즘 일부 언론에 보도되는 것처럼 ICC에 곧 회부될 가능성이 있다고 보기에는 넘어야 할 산이 너무 많다. 앞에 설명한 세 가지 제소 방안을 북한 상황에 대입해 보겠다.
 
자체적 위탁(Self-Referral): 이 가능성은 매우 희박하다. 김정은 정권이 북한에서 反인도적 범죄가 일어나고 있으니 ICC에 조사를 의뢰해 당사자의 처벌을 부탁할 일은 없다고 생각한다. 이 가능성은 북한에 급변사태가 발생해 새로운 정권이 들어서게 됐을 때에나 가능하다.
 
유엔안보리: 이 가능성도 매우 희박하다. 앞서 말했듯 유엔 상임이사국의 거부권이 이를 막는 커다란 장벽이다. COI 보고서 이후 유엔 청문회에 탈북자 신동혁 씨 등이 참석하는 등 과거보다 한 걸음은 나아갔지만 중국과 러시아가 상임이사국에 있는 한 가능성은 매우 낮다. 특히 중국의 입장은 단호하다. 중국 외교부 대변인 화춘잉은 COI 보고서 등에 대해 '매우 불합리한 비판'이라고 주장한 바 있다.
 
ICC검찰부 자체 조사(Proprio Motu): 세 가지 방안 중 가장 현실성이 있는 방안이다. ICC 검찰부는 지난 3년6개월 동안 천안함/연평도 사건을 조사했다. 이 두 사건이 전쟁 범죄에 해당하는지를 조사했는데 지난 6월23일 전쟁 범죄가 아니라는 결과를 발표했다. ICC 검찰부는 정확한 사실 관계 확인을 위해 북한에 협조를 요청했으나 북한의 비협조로 충분한 조사활동을 하지 못했다는 설명이다. 천안함의 경우는 군 시설에 대한 공격이었으므로 전쟁 범죄에 해당하지 않고, 연평도의 경우는 민간인의 피해가 있던 점은 확실하지만 고의로 민간인을 노렸는지에 대한 증거가 부족하다는 얘기다. 이는 유엔 북한 인권조사위원회 보고서 등도 법적 증거자료로 사용되기에는 무리가 있다는 것을 보여준다. 물론 탈북자들의 증언 등 구체적인 증거는 도움이 되지만, ICC 검찰부가 북한 내에서 범법자들을 직접 조사하고 수사하지 않는 이상 ICC 검찰부의 자체 기소 역시 어려워 보인다.

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 <국제형사재판소 검찰부 예비조사 결과 보고서>(2014년 6월 23일)
 
● 천안함은 해군 선박으로서 사망한 모든 인원은 軍소속이었다. 일반적으로 선박을 포함한 군사시설이나 선원들에게 가해진 공격은 전쟁범죄가 아니다. 이 사건이 군사공격의 일부였다면 이는 로마규정 8조가 규정하는 전쟁범죄에 해당하지 않는다.
● 북한이 민간 피해를 주목적으로 공격했다고 생각하기에는 무리가 있다. 총 230발 中 50발이 해상에 떨어졌고, 30발이 민간시설에 떨어졌다.
● 현재까지 접근이 가능한 정보들을 토대로 조사한 결과 검찰부는 두 사건이 재판소가 관할하는 전쟁범죄에 해당할 수 있다는 결론에 도달하지 못했다.
● 추가적으로 정보가 공개된다면 검찰부는 새로 확인되는 사실과 증거를 토대로 이 사건들의 결론을 再考(재고)하고 再조사할 수 있다.
 

全文
1. 로마규정(Rome Statute)에 따라 재판소가 한 사건에 대한 조사를 허가하는 것에 있어 그의 적법성 여부를 밝히는 것이 국제형사재판소(이하 ICC) 검찰부의 몫이다. 이러한 이유로 검찰부는 법적 절차와 주어진 정보를 바탕으로 사건에 대한 예비조사를 실시한다. 로마규정 53(1)(a)-(c)항에 의거해 예비조사의 합법적 근거가 성립된다. 이에 따르면 한 사건에 대해 조사가 필요한지 아닌지를 가리기 위해 검찰부는 관할권(시간, 장소 혹은 인물, 사건의 본질)이 있는지, 그리고 허용성과 정당성 등을 따져봐야 한다. (注: 시간-비준국이 된 이후의 사건, 장소-비준국 내에서 일어난 사건, 인물-비준국 국적인이 저지른 범죄, 사건의 본질-ICC가 관할하는 전쟁범죄, 침략범죄, 반인도 범죄 등에 해당할 경우)

2. 2010년 12월6일 검찰부는 2010년 한국 서해에서 일어난 두 사건, 2010년 3월 26일 일어난 천안함 폭침과 2010년 11월23일 일어난 연평도 포격 사건이 ICC가 관할하는 전쟁범죄에 해당하는지를 확인하기 위해 조사를 시작한다고 밝혔다. 이 보고서는 검찰부가 위 사건의 관할권 문제에 대해 내린 결론이다.

3. 검찰부는 법률과 주어진 사실에 대해 철저히 조사해본 결과 위 사건에 대한 정식 조사를 벌이려면 필요한 로마규정에 명시된 필요조건을 현시점에서는 충족시키지 못한다고 결론을 내렸다. 그렇기는 하지만 아래 설명할 북한이 저지른 범죄가 북한의 소행이 아니라는 의미로 해석돼서는 안 된다. 추가적으로 검찰부는 북한이 이웃국가들에 지속적으로 위협을 가하는 것을 알고 있고, 추후 발생하는 도발행위에 관할권이 있다고 판단할 시 바로 조사에 착수할 수 있도록 준비하고 있으며 적절하다고 판단되면 로마규정에 의거해 조사 후 위반자들을 기소할 것이다.

4. 검찰부는 이 보고서의 바탕이 된 이미 공개됐거나 다른 신뢰할 수 있는 자료들을 독립적이며 편향되지 않게 조사를 벌였다. 검찰부가 예비조사 기간 중 한 권력집단에 대한 조사를 벌이는 것을 절대 만족하지 않는다는 점을 명심해야 한다. 이 결론은 예비조사 결론이며 추후 추가정보가 있을 경우 새로운 사실과 증거에 비춰 이 같은 결론을 재고할 수 있다.

5. 로마규정 15장에 의거해 검찰부는 두 사건에 대한 추가 정보를 여러 곳에서 입수했다. 대한민국 정부는 검찰부가 2011년 1월7일과 2011년 7월13일 두 번에 걸친 자료 요청에 정보를 제공했다. 반면 북한은 검찰부가 2012년 4월25일 보낸 정보 요청 서한에 대답하지 않았다. 검찰은 한국정부의 정보 제공에 감사하다는 뜻을 전한다.  

6. 근본적인 범죄 의혹: 연평도 포격은 섬에 주둔하던 한국 해병대가 미리 통보한 포격을 포함한 군사 훈련을 실시한 뒤에 일어났다. 이런 훈련은 1974년부터 매해 이뤄진 훈련이다. 2010년 11월23일 북한의 포격은 두 번에 걸쳐 이뤄졌다. 첫 번째 공격은 14시33분부터 14시46분까지, 두 번째 공격은 15시11분부터 15시29분까지 이뤄졌다. 이 공격으로 총 네 명이 사망했고(민간인 두 명, 군인 두 명), 66명이 부상당했으며(민간인 50명, 군인 16명), 군과 민간시설에 대한 피해는 약 430만 달러에 이를 것으로 추정된다. 연평도 남서쪽의 군부대를 포함해 역사 박물관, 연평파출소, 면사무소, 호텔, 그리고 보건소 등 여러 민간시설도 피해를 받았다. 유엔 발표에 따르면 북한은 총 170발을 발포했고 그중 90발은 연평도 부근 해상에 떨어졌다. 한국정부는 총 230발이 발포됐고 그중 50발이 해상에 떨어졌다고 밝혔다. 북한정부는 공개적으로 이 포격이 자신들의 소행이라고 주장했다.

7. 하지만 북한은 천안함 폭침은 자신들의 소행이 아니라고 주장했다. 2010년 3월26일 21시22분 천안함은 폭발물에 부딪혔고, 반으로 갈라진 후 침몰했다. 이로 인해 한국 해군 46명이 사망했다. 한국을 포함한 미국, 영국, 호주, 캐나다, 스웨덴의 합동조사단은 북한製(제) 어뢰의 폭발이 천안함 침몰의 주원인이라고 결론지었다. 한국, 미국, 영국, 캐나다로 구성된 다국적 연합정보분석 태스크포스는 이 어뢰가 북한 잠수함에서 발사됐다고 밝혔다. 유엔사 군사정전위원회 역시 특별 조사팀을 꾸렸으며 같은 결론에 도달했고 확인된 증거가 “너무도 강력해 의혹에 여지가 없다”고 밝혔다.         

8. 관할권 行使(행사)의 전제조건: 대한민국은 2002년 11월13일부로 로마규정 비준국이다. (注: 2000년 3월 로마규정 서명, 2002년 3월 국회 비준, 11월 국제연합에 비준) 위의 이유로 재판소는 대한민국 영토 내 혹은 대한민국 국적의 선박과 항공기에서 2003년 2월1일 이후부터 일어난 사건에 대한 관할권을 갖고 있다.(注: 비준국이 되고 난 3개월 후부터 효력 발생) 연평도 포격은 북한 영토에서 발포된 관계로 북한 국적 소유자의 소행일 가능성이 높다. 북한은 비준국이 아니다. 하지만 관할권을 갖기 위한 영토 조건이 성립된 관계로 재판소는 가해자들에게 관할권을 행사할 수 있다.[注: 앞서 언급된 관할권을 갖기 위한 조건 네 가지. 1,시간(비준국이 된 후 일어난 사건) 2,장소 (비준국의 영토) 3,인물 (비준국 국적) 4,사건의 본질(ICC가 처벌할 수 있는 사안은 반인도적 범죄, 집단 학살, 전쟁 범죄에 국한돼 있다). 이중 시간과 범죄 행위는 필수 조건이며, 장소와 인물 중에서 하나만 확인되면 관할권이 있다고 판단] 천안함 폭침의 경우도 마찬가지로 가해자가 비준국 국적이 아니어도 관할권이 주어진다.

법률 해석: 사건 자체에 대한 관할권 여부

9. 문맥상의 요소: 전쟁범죄가 성립되기 위해 기본적으로 필요한 요소는 무력 분쟁이 있었는가다. 한국과 북한 사이에 국제적 무력 분쟁이 있었는가를 확인하기 위해서는 두 가지 기초적인 전제가 가능하다. 하나는 두 나라가 엄밀히 따지면 아직 전쟁 중에 있다는 사실이다. 1953년 정전협정은 그저 휴전협정에 지나지 않았으며 두 나라는 1950~1953년 전쟁을 공식적으로 끝내는 평화협정에 도달하지 못했다. 두 번째는 천안함에 대한 어뢰 공격이나 연평도 포격이 ‘국가 간에 무력을 사용했다’는 국제관습법이 규정하는 국제적 무력분쟁에 적합하냐는 것이다.

10. 국제적십자위원회를 포함한 여러 기관은 국가 간에 무력을 사용한 사실이 있을 경우 추가적으로 더 증명해야 하는 사안이 없다는 것을 기본적인 입장으로 하고 있다. 이 입장에 따르면 현재 천안함을 공격한 어뢰나 연평도 포격은 국제 무력분쟁이라는 결론에 달한다.

11. 한국과 북한 두 나라가 아직 실질적으로는 전쟁 중인지 아닌지가 북한이 침략범죄를 일으켰는지나 유엔 헌장 2조(4항)를 위반하는 무력분쟁을 일으켰는지를 평가하기 위해는 필요한 사안이다(注: 유엔헌장 2조4항-모든 회원국은 그 국제 관계에 있어서 다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 대하여 또는 국제연합의 목적과 양립하지 아니하는 어떠한 기타 방식으로도 무력의 위협이나 무력행사를 삼간다). 하지만 북한이 무력을 사용해 무력분쟁을 일으킨 것이 확인되므로 현재로써 양국이 아직 전쟁 중인지의 여부는 확인할 필요가 없다. 문맥상의 요소들이 전쟁범죄에 달하는지의 여부를 파악하기 위해 검찰부는 두 사건을 조금 더 심도 있게 조사했기 때문이다.

12. 검찰부는 두 사건을 ‘전쟁에 있어서의 법(Jus in bello)’을 확인하는 식으로 조사했지 ‘전쟁으로의 법(jus ad bellum)’을 기본으로 조사하지 않았다. ICC는 침략범죄에 대한 관할권을 빨라야 2017년부터나 갖게 된다.

13. 천안함 침몰: 천안함은 해군 선박으로서 사망한 모든 인원은 군 소속이었다. 일반적으로 선박을 포함한 군사시설이나 선원들에게 가해진 공격은 전쟁범죄가 아니다. 이 사건이 군사공격의 일부였다면 이는 로마규정 8조가 규정하는 전쟁범죄에 해당하지 않는다.

14. 하지만 천안함 침몰이 정전협정을 맺은 두 국가를 무력분쟁으로 치닫게 했다면 북한이 ‘기만적인 살인 혹은 피해를 가한 경우’에 해당하는 전쟁범죄를 일으켰는지는 추가적으로 설명이 필요하다(로마규정 8장(2)(b)(xi)). 구체적으로 말하면, 한국은 정전협정을 존중하며 성실히 이행하고 있는 반면에 북한이 고의적으로 한국으로 하여금 정전협정은 유효하다는 입장을 저버리게 하는 식의 공격을 가한다면 이 공격이 ‘기만적인 살인 혹은 피해’로 해석될 수 있는지의 여부다.

15. 교전과 고의기습 등을 중단하기로 한 정전협정을 위반할 경우 이는 관습국제인도법을 위반하는 행위이며 여러 교전규칙에 명시된 사안을 위반하는 행위이다. 하지만 이 금지법은 로마규정이 명시한 전쟁범죄 사항에 들어있지 않고, 국제관습법으로도 이 공격이 배신의 형태로 해석될 수 있는지는 불확실하다. 이런 (배신) 범죄로 해석될 수 있는 범죄들은 “항복을 하는 척 혹은 백기를 들고 협상에 나서는 척”을 하는 등 가장을 하는 경우이다. 더 중요한 것은 북한이 1953년 정전협정을 협상할 때 2010년의 천안함 공격 등을 염두에 두고 기습 공격을 가할 고의성이 있었는지가 확인돼야 한다.

16. 그러므로 검찰부는 현재 로마규정에 명시된 ‘기만적인 살인 혹은 피해’의 전쟁범죄에 해당하지 않으므로 천안함 폭침을 전쟁범죄로 볼 수 없다는 결론을 내렸다.

17. 연평도 포격: 연평도를 타격한 포탄들은 민간과 군 시설 모두에 피해를 줬다. 군 시설을 타격해 두 해병이 전사하고 수 명이 부상당한 공격은 군 시설을 노린 공격이었으므로 전쟁범죄에 해당하지 않는다. 하지만 민간 피해의 경우에는 고의성이 있었는지 혹은 “군사공격이 민간인의 목숨을 해하거나 상해를 입힐 수 있는 가능성이 있다는 것을 알고도 공격한 행위”를 전쟁범죄에 해당하는지를 확인해 봐야 한다.

18. 민간인과 민간시설이 피해를 받았지만, 공격 자체가 그들을 목표로 한 것인지 여부는 불확실하다. 민간시설을 고의적으로 노린 게 아니라고 해석할 수 있는 가능성도 있다. 연평도의 남서쪽에 위치한 군부대가 집중적으로 공격받았다는 것은 민간시설 타격이 주목표라고 받아들이기 힘든 부분이다.

19. 추가적으로 북한의 대포가 명중률에 문제를 가진 게 나타났다. 이 사건을 조사했던 유엔보고서를 포함한 다수의 정보에 따르면 발포된 170발 중의 80발만이 연평도에 떨어졌고 90발은 해상에 떨어졌다. 연평도에 떨어진 약 40~50발이 군부대를 공격했고, 다수의 포탄은 군부대 주변에 떨어졌다. 한국정부는 총 230발이 발사됐고 그 중 약 180발이 연평도에, 50발이 해상에 떨어졌다고 발표했다. 180발 중 약 150발이 8곳의 군부대나 군부대 주변에 떨어졌고 군부대 주변 민간시설에는 30발이 떨어졌다.

20. 지금까지 주어진 정보만을 가지고는 북한이 고의적으로 민간시설을 노렸다고 보기 어렵다. 민간시설이 피해를 받았다는 것 자체만으로도 민간시설을 고의적으로 겨냥했다고 믿을 수 있다. 하지만 이 경우에는 대부분이 군 시설을 타격했고, 명중률 등을 감안할 때 민간시설 공격의 반론으로 사용할 수 있는 사안이 있다. 한국정부의 주장처럼 이 공격이 민간시설을 고의적으로 노렸다는 점은 현재 상황으로는 추측에 불과하다.

21. ‘지나친 사상자, 부상자, 피해’에 의한 전쟁범죄가 성립되기 위해서는 다음 사항들이 필요하다. (a)예상했던 정도의 민간인 피해  (b)예상했던 정도의 군사적 우위(이점) (c)(a)의 비중이 (b)보다 훨씬 컸을 시(注: 공격을 감행하며 어느 정도의 민간인 피해 입힐 것이며/ 군사적 우위를 얻을 것인지, 그리고 공격을 감행할 때 민간 피해를 군사적 우위보다 우선순위로 놓았는지). 이 피해들과 북한군의 결정을 측정하기에는 매우 어렵다.

22. 몇 가지 자료들로 ‘예상했던 정도의 민간인 피해’를 평가해 볼 수 있다. 북한은 연평도의 지도를 확인할 수 있었고 군부대에서 민간시설까지의 거리 등을 미리 파악할 수 있었다. 북한은 2010년 1월 연평도 공격에서 사용한 똑같은 방식의 훈련을 북방한계선 근처에서 진행한 것으로 알려졌다. 북한이 명중률이 안 좋다는 점은 1월 훈련으로도 확인할 수 있었을 것이며, 이는 북한이 민간 피해가 어느 정도 일어날 것으로 예측했다는 가정을 할 수 있다.

23. 하지만 연평도의 크기는 7.3㎢며 당시 섬에 거주하던 총인구 수는 1361명이었다. 즉 북한이 민간 피해를 주목적으로 큰 민간 피해를 주기 위해 공격했다고 생각하기에는 무리가 있다. 섬의 거주자들은 섬의 한 부분에 밀집해서 살았고, 이 인원들이 공격의 주목표라고 보기에는 어렵다. 사람들이 거주하던 지역과 섬의 크기를 감안할 때 군부대를 벗어난 포탄은 떨어져도 사람이 살지 않는 곳이나 해상에 떨어졌을 것이라고 보인다. 실질적으로 총 230발 중 50발이 해상에 떨어졌고, 30발이 민간시설에 떨어졌다.

24. 이 공격은 북한정부 내에서 결정한 사안이라고 알려졌지만 그것이 이 공격을 통해 북한이 군사적 우위를 얻게 됐다고 보기는 어렵다. 북한은 이 공격을 한국 정부의 군사훈련에 대한 대응사격이라고 주장하고 있고, 연평도 지역 해상에서 일어나던 두 나라 영토분쟁의 연장선이라고 추측하는 사람도 있다.

25. 결국, 이 공격으로 군인 2명이 사망했고 16명이 부상당했으며, 민간인은 2명이 사망했고 52명이 부상당했다. 유엔보고서는 이 공격으로 민간시설과 군시설이 심각한 피해를 당했다고 발표했다.

26. 실제로 공격을 시행한 사람들은 군부대와 민간시설 두 곳 모두에 피해를 줄 것이라고 충분히 생각할 수 있지만, 현재까지의 정보로는 예상했던 민간 피해가 군부대 피해보다 클 것으로 예상했다고 하기에는 무리가 있다. 섬의 크기와 인구수를 생각할 때 군부대를 향한 공격이 主목표라고 보이기 때문이다. 그렇기는 하지만, 이 공격으로 목숨을 잃은 분들에게는 깊은 유감의 뜻을 전한다.

27. 현재까지 접근이 가능한 정보들을 토대로 조사한 결과 검찰부는 두 사건이 재판소가 관할하는 전쟁범죄에 해당할 수 있다는 결론에 도달하지 못했다. 그런 이유로 검찰부는 추가로 조사를 진행할 만한 근거가 없다.

28. 추가적으로 정보가 공개된다면 검찰부는 새로 확인되는 사실과 증거를 토대로 이 사건들의 결론을 再考(재고)하고 再조사할 수 있다.