朴 대통령은 (탄핵소추장에 적힌)헌법을 위반한 것이 하나도 없다!

金平祐(변호사·前 대한변협 회장)     필자의 다른 기사보기 

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박 대통령의 경우엔, 대한민국 헌법의 제도나 원칙을 단 하나도 부정하거나, 공격하는 言行을 한 적이 없다. 탄핵소추장에 있는 다섯 개 위반 사항은 법률위반 행위가 될지는 몰라도 헌법위반 행위에는 처음부터 해당 가능성이 없다. 법적으로 말하면 구성요건 해당성이 없다. 적법한 소추요건을 갖추지 못했다는 뜻이다.

2016년 12월9일, 국회는 박근혜 대통령을 상대로 탄핵소추를 결의하여 이를 통과시킨 뒤 헌법재판소로 보냈다. 박 대통령의 탄핵사유의 내용을 보면, 크게 헌법위반 행위와 법률위반 행위 두 개로 나뉘어져 있다.

헌법위반 행위는 최순실의 정책개입, 인사개입, 利權(이권)개입과 대통령의 언론개입, 세월호 사건 당시 대통령의 행방 등 다섯 개 사항이다. 법률위반 행위는 형법 및 특가법상의 직권남용죄, 강요죄, 뇌물죄, 문서유출 및 공무상 비밀누설죄인데 구체적으로는 재단법인 미르와 재단법인 K스포츠의 설립, 모금, 롯데그룹 출연금, 최순실 등이 기업체로부터 받은 특혜 다섯 가지, 최순실의 국가정보 취득과정 등 8개 사항으로 총 13개에 달한다.
 
먼저 헌법위반 행위부터 보자. 먼저 개별사항 검토에 앞서 전반적인 문제부터 지적한다. 국회는 소추장 첫 장에서, 박 대통령이 국민주권주의(헌법 제1조)부터 代議(대의)민주주의, 법치국가 원칙, 직업공무원 제도, 평등원칙, 재산권 보장, 언론의 자유 등 12개의 헌법조항을 위반하였다고 했다. 이를 그대로 받아들이면, 박 대통령은 우리나라의 헌법 거의 모든 조항을 위반한 대통령이다. 민주 국가의 대통령이 아니라 마치 북한의 김정은과 비슷한 독재자이다.
 
헌법은 탄핵사유를 헌법위반 행위와 법률위반 행위로 나누었는데, 兩者(양자)는 엄격히 다르다. 헌법위반 행위란 헌법조항이나 제도, 원칙 그 자체를 부정, 공격하여 헌법질서를 침해하는 행위이다. 예컨대, 소추장에 열거된 대로 헌법 제1조의 국민주권주의에 위반되었다고 하려면, 대통령이 ‘국민주권은 나쁘다’, ‘나는 王制(왕제)를 지지한다’, ‘王政을 복구하자’고 말과 행동으로 국민주권 제도의 원칙 자체를 공격하거나 흔드는 행위를 하여야 한다(프랑스 혁명 때 루이 16세를 탄핵, 처결한 이유가 바로 이것이다. 루이 16세가 왕정복고를 시도하였기 때문에 혁명 헌법의 국민주권 원칙을 위반하였다는 것이었다).

그런데 대통령이 ‘최순실에게 기밀문서를 누설했다’, ‘세월호 사건 때 7시간 행방에 대해 국민에게 밝히지 않았다’는 것 등은 그 자체가 국민주권주의나, 법치주의 원칙, 생명권 보장 등 헌법제도나 원칙을 공격하거나 부정하는 행위가 아니다. 이를 헌법위반 행위의 탄핵사유로 삼는 건 헌법이 규정한 헌법위반 행위와 법률위반 행위의 차이를 제대로 이해하지 못한 것이다. 국민주권주의, 재산권 보장, 법치주의, 평등원칙 등 헌법상의 어떤 제도나 원칙을 위반하였다고 탄핵하려면, 그 제도나 원칙 자체를 비난, 또는 공격하여 존립을 흔들어야지 어떤 개별행위가 그런 원칙에 위반되었다고 하여 곧바로 제도나 원칙에 위반되는 탄핵사유라고 할 수 없는 것이다. 대통령이 교통신호를 위반해도 헌법의 거의 모든 조항을 위반했다고 하는 것과 비슷한 논리다.

노무현 대통령의 경우엔, 국민의 재신임을 묻는 국민투표를 실시하자고 했었다. 그는 공무원의 선거 중립을 요구하는 조항을 위반하고, 자신의 대통령 선거 자금이 한나라당의 10분의 1을 넘으면 사임하겠다는 등 현직 대통령으로서 대한민국의 헌법원칙을 부정하는 듯한 발언을 하였기 때문에 헌법위반 행위가 탄핵사유로 들어간 것이다.

朴 대통령의 경우엔, 대한민국 헌법의 제도나 원칙을 단 하나도 부정하거나, 공격하는 言行(언행)을 한 적이 없다. 탄핵소추장에 있는 다섯 개 위반 사항은 법률위반 행위가 될지는 몰라도 헌법위반 행위에는 처음부터 해당 가능성이 없다. 법적으로 말하면 구성요건 해당성이 없다. 적법한 소추요건을 갖추지 못했다는 뜻이다.

개별 사항별로 보자. 첫 번째 사항은, 대통령이 정책 및 인사에 관한 기밀문서를 최순실 등에게 보내 그들로 하여금 인사에 개입하도록 하여 국민주권주의, 代議민주주의, 헌법수호 및 준수의무, 국무회의 규정 등을 위반하였다는 것이 탄핵사유이다. 앞서 말했지만, 대통령이 기밀문서를 외부에 보낸 행위는 법률위반이나 규정위반이 될지는 몰라도 국민주권주의나 대의민주주의 자체에 대한 부정이나 공격행위, 즉 헌법위반 행위는 아니다. 국회도 같은 내용을 소추장의 법률위반 행위 중에 넣고 있다.

두 번째 사항은, 박근혜 대통령이 청와대 간부들과 문화체육부 장·차관 인사 때 최순실이 추천하는 사람 또는 최순실의 측근을 임명하여, 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등원칙을 위반했다고 소추장에 명시했다. 대통령은 직업공무원 제도나 평등원칙을 부정하거나 공격한 적이 없다. 따라서 헌법위반은 되지 아니한다. 더 나아가, 대통령이 인사에서 측근을 기용한 것은 편파인사가 될지는 몰라도 그것이 법률위반이나 규정위반의 犯法(범법)행위가 될 수는 없다. 대통령의 인사는 고도의 재량적 통치 행위라 법이나 규정으로 통제할 수 있는 사항이 아니다. 대통령의 인사기준을 법이나 규정으로 통제하는 나라가 과연 있나? 아니, 역대 대통령 중에 측근·정실 인사를 한 번도 안 한 사람이 있나? 위헌성이 아니라 위법성도 논하기 어렵다. 순전히 정치적 사항인데, 이런 걸 탄핵사유로 하면, 헌법재판소 법관이 어떻게 재판할 수 있을지 의문이다.

셋째 사항은, 대통령이 안종범 경제수석을 통하여 최순실이 불법한 이득을 얻도록 기업에 부당한 압력을 행사하여 기업의 재산권, 개인의 직업 선택의 자유, 기본적 인권의 보장 의무, 시장경제질서 훼손, 헌법수호 및 준수의무를 위반하였다는 요지이다. 박 대통령이 기업의 재산권이나 시장경제 질서, 기본적 인권 보장 제도 등을 부정하거나 공격한 적이 없다고 前述(전술)한 바 있다. 따라서 헌법위반 행위는 아니다. 국회도 같은 내용을 법률위반 행위로 탄핵사유에 넣었다. 법률위반 행위로 심판하면 될 사항일 뿐이다.

네 번째 사항은 대통령이 비서실장에게 지시하여 세계일보 사장을 교체시켰으므로 언론의 자유와 직업선택의 자유를 침해하였다는 요지이다. 그러나 대통령이 언론의 자유나 직업선택의 자유, 그 자체를 부정하거나, 공격하여 흔드는 행위를 한 적이 없다. 따라서 헌법위반 행위는 될 수 없다. 더욱이 대통령의 지시 내용이 육하원칙에 따라 구체적으로 특정되지도 않았다. 현재로서는 재판하기 어려운 사항이다.

다섯 번째 사항은 세월호 침몰 사건 당일, 행방이 불명한 7시간의 행적에 대하여 대통령이 스스로 밝히지 않음으로써 수백 명의 세월호 희생자의 생명을 경시하여 헌법상의 생명권보장 조항을 위반하였다는 요지이다. 앞서 보듯이, 대통령이 생명권 보장을 부정하거나 공격한 적이 없으므로 헌법위반 행위가 아니다. 뿐만 아니라, 사건 당일 7시간 행적은 대통령의 사생활을 문제 삼는 것이므로, 직무상의 위법을 대상으로 하는 탄핵사유가 될 수 없다. 더 나아가, 박 대통령의 행방이 세월호 피해자의 사망과는 아무 因果(인과)관계가 없으므로 생명권 경시가 될 수 없다. 세월호 사건은 2년 전인데, 사건 뒤 2년 뒤에 와서 탄핵사유로 하는 것은, 직무수행의 불법성을 이유로 공직에서 추방하는 것을 목적으로 하는 탄핵제도의 본질과 맞지 않는다. 보다 근본적으로, 대통령 개인의 언론의 자유(침묵의 자유를 포함)를 침해하므로 소추 자체가 위헌이다.

결론적으로 말해, 박 대통령에 대해 국회가 낸 탄핵소추장의 탄핵사유 중 헌법위반 행위 부분은(특히 主權在民 위반과 생명권 존중 위반 부분은) 북한 김정은의 탄핵소추장으로 쓰면 딱 맞을 내용이다. 민주주의 국가인 대한민국의 대통령에게는 전혀 맞지 않는다. 내 개인 의견으로는 국회가 이 이상한 탄핵소추를 철회하여야 한다.

2016. 12. 23. 金平祐

[ 2016-12-25, 11:12 ] 트위터트위터   페이스북페이스북   네이버네이버
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   vopeople     2017-01-01 오후 12:03
민중들이 촛불을 들고 절도한 사람을 "죽여라! 불에 태워 죽이라" 한다고 불에 태워 죽여야 되겠습니까? 우리 법에도 그렇게 되어 있지 않습니다.
법에 전문가가 아닌 국민들이여,얼마전 바보같은 유승민이가 한 말이기도 했습니다만, 우리 헌법에 "모든 권한은 국민으로부터 나온다"라는 말은 직접 민주주의 의미가 아니라 참정권의 상징적인 의미입니다.그 이상도 이하도 아닙니다. 착각면 안됩니다. 우리는 나라를 다스리는 전문가가 아니므로 국민으로부터 나오는 권한을 정치 지도자 대통령과 국회의원이라는 대표자에게 이양하는 것이며, 우리는 이미 지난 선거에서 이양했습니다. 우리가 할수 있는 것은 선거권 즉 참정권 이하도 이상도 아닙니다. 미안한 말씀이지만 이나라 정치는 우리가 맡긴 대통령과 국회의원이 하는 것입니다. 지금도 몰지각한 언론과 멍청한 대학 교수들은 민중정치를 민주주의로 착각하고 우리 아이들을 바보로 만들며 헤매고 있습니다. 이나라는 인민재판식 민중정치의 조선 인민공화국(DPRK)이 아니라 대한민국(ROK)입니다.
   덕유산     2016-12-27 오후 4:23
고도의 민주주의 국가가 아닌 후진국의 대통령이나 왕은 아무 행동을 하지 않아도 눈짓 하나만으로 나라 전체가 흔들릴 수 있습니다. 간신을 옆에 두고 웃음을 주면 모든 대신들이 간신이 되지요. 국가기강이 무너진 사태(國紀紊亂사태)입니다.
최순실을 옆에 두고 몇마디만 해도 모든 사람들이 접근을 못하고 최순실이 왕처럼 행세하게 되지요. 이게 박근혜 탄핵사유입니다.
   덕유산     2016-12-27 오후 4:04
아래 많은 댓글 중 arock님의 댓글만 옳게 보이네요.

김평우변호사는 나무는 볼줄 알아도 숲을 볼 줄 모르고 글을 쓰고 있습니다.
대통령이 헌법을 위반하지 않았는데 왜 수백만명이 거리에 뛰쳐나와 데모를 하고 수천만 90%의 국민이 분노해요? 이에 대한 답을 내세요. 언론의 횡포? 좌빨의 선동 때문?
우리 국민이 모두 그렇게 어리석지는 않습니다. 대다수의 국민은 상식에 따라 살아가는 양심을 가진 평범한 시민들입니다. 한마디로 대통령이 대통령의 권한을 남용하여 상식에 어긋나는 행동으로 '국민적분노'를 유발시켰기 때문입니다. 이에 대한 헌법적 고찰을 답으로 내세요.


   바람이여     2016-12-27 오후 3:48
북한 김정은이 왜 이리 조용할까요? 벌써 미사일 몇방을 쐈을텐데...
보수정권이 무너지기를 조용히 기다리는 듯 합니다.
   citizen9     2016-12-27 오전 11:51
김평우변호사님 고견 탁견에 공감 또 공감합니다. 박근혜대통령으로서 그간 한짓들이 미운것도 있지만 문재인의 집권을 막은 것은 대한민국을 나락에서 구한 것입니다.
지금 상황에선 우선 그를 떼법 인민재판에서 구해 법에의한 임기를 마치게 하는것이 박근혜뿐 아니라 대한민국을 구하는 길이라여겨 김변호사님의 적극지원을 부탁드립니다. 내우외환의 중죄로의 탄핵사유가 아니면 잡다한 죄과는 임기후 묻는게 정도요 합법이라 봅니다.
   himmel     2016-12-27 오전 8:49
김평우 변호사님, 부디 일시 귀국이라도 하셔서 박근혜 대통령 변호인단에 참여해 주시길 부탁드립니다. 박 대통령 개인이 아니라 대한민국의 장래를 위해 변호사님 같은 분의 참여가 절실히 필요합니다.
   로얄공인     2016-12-26 오전 11:28
나라 일인데, 모든 것을 신중에 신중을 기해야 겠지만, 고쳐가면서 해야 할일과 사생결단을 해야 할일은 분명 구분되어 질것인데, 어찌 나라일 다스리는데 이토록 사사건건 시비조로 해서야, "내가 이러려고 대통령 했나"하는 자괴감을 하게 한 우리국민들도 반성에 반성을 해야한다고 봅니다. 우리 국민이라고해서, 남들이 다 해주기를 바라면 안되지 않습니까?? 나는 국가를 위해서 무엇을 하고 있는가에 대해서도 생각을 해봅시다.
   대한남아     2016-12-26 오전 10:19
진정한 애국자는 좌경 언론에 휘둘리지 않고 헌법과 대통령을 지키기 위해 용감하게 촛불 좀비 무리들에게 맞수는 사람들입니다.조갑제 변희재 서경석 등 용감한 사람들에게 진정한 용기를 주는 훌륭한 분들입니다.나라를 지킵시다.
   호연지기     2016-12-26 오전 9:23
'무능'하다는 말하는사람 얼마나 '유능'한지는 모르겠습니다마는..저는 '무능'이라는 말 함부로 쓰는게 아니라고 생각합니다. ..내가아는것은 다른 사람도 다 압니다.....오히려 더 많이 알고 있을지도 모르죠.....'무능'이라는 말 함부로 말하지 말았으면 합니다.
   유신     2016-12-26 오전 1:29
정말
일국의 대통령이 되어서
멍청하고 무능한 건 큰 죄랍나다
그래서 좌파 빨갱이들한테 나라를 내준건
정말 큰 죄랍니다
진실로 박근혜가 대답해야할 건
민초들이랍니다
   arock     2016-12-26 오전 12:30
헌법제도 자체를 비난, 또는 공격하여 존립을 흔들어야 헌법위반이라 주장하는 것은 김평우씨의 사견일 뿐, 헌법기관을 공공연히 무력화 시키는 것을 포함한다. 국무회의, 국무위원은 헌법기관이다. 장관은 11개월 동안 한번 면대하기도 힘들고 최순실과 문고리 3인방은 수시로 집무실을 들락거렸다. 이는 헌법기관을 무력화한 것이니 헌법위반이라 할 수 있다.
비서실장에게 지시하여 세계일보 사장을 교체시킨 것도 헌법위반이 될 수 없다 했는데, 대통령이 민간기업(세계일보 뿐 아니라 CJ에게도)의 인사에 개입하는 것은 헌법 119조 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"는 원칙 즉 시장경제원칙에 정면으로 반하는 행위이다. 또 재벌들에게 특정인을 위해 돈을 강요하는 것은 법률위반 즉 대가성이 있을 경우 뇌물죄에 해당함은 물론 119조에도 위반되는 것이니 헌법위반이다!
   지평선     2016-12-26 오전 12:01
"朴 대통령은 (탄핵소추장에 적힌)헌법을 위반한 것이 하나도 없다! " ?????


대한민국의 법률이라는 것이 고무줄 법 아닙니까 ?
그러니 내것도내것 , 니것도 내것이 통하는 것입니다.
창피하게스리 전직 변협 회장이라는 분이 이런글을 올린다니
그간의 대한 민국의 법률의 변천사를 알만합니다. 공정 하지못한 비논리가 판을 첬으니 줄서기는 능력이고 학연 지연 혈연 , 없으면 아무것도 할수없는 나라 , 그러면서도 세계경제 대국? 으로 우뚝 섰 는데 지금 가계빚 1300조, 기업빚 1000조, 정부빚1000조 얼른계산해도 3300조 , 안잡힌 계산 도 부지기수일터 , 다망해가도 대권만 잡으면 무슨 보물이 나오는 줄 아는 , 무책임한 인간들이 판치는 나라 , 왜그렇게 됐습니까 ?

바로 법이라는 것이 고무줄 처럼 늘었다 줄었다 , 능력에따라 승패가 갈리는 것이 바로 원인 입니다. 무슨 수를 쓰더라도 판검사가 돼야하고 , 그다음엔 부정 부패 비리를 대변해서 한몫 챙기고 ,끼리끼리다해먹고 , 서민은 일평생 그날이 그날로 , 희망마저 앗아간 , 그래서 언제부턴가 , 사람이 살수없는 나라 ,OECD 청소년 자살율 1위 의 명예를 얻고도 아무런 반성없이 대책없는나라 ..................
잘난척 하지들 말고 양심대로 사세요. 천벌 더받기 전에, 반만년 역사위에 빛나기는 커녕 빚더미만 후손에게 물려 주게 생겼습니다. 그래도 할말 더 있습니까 ?

루소의 말에 / "한번 버린 양심을 되찾기 위해서 반드시 그댓가를 지불해야 한다" 선악에 걸처서 일어나는 일들이니, 눈에 안보인다고 남의 말하듯이 함부로 날뛰지들 마십시오 . 뿌린대로 거두는 것이 만고 불변의 진리이고 , 절대적인 잣대 입니다. 온국민이 드나드는 이곳에 어설픈 법리로, 어설픈 편들기 가관 입니다. 법을 잘 아시는 분이라서 세상을 그렇게 어렵게 살기도 힘들겠습니다. ?
법망에 안걸렸으니 배째라 ? 그러면 이기는 겁니까 ? 양심좀 지키세요. 헌재의 결정은 정치적 판단 일수 있다하니 한마디 거드는 것입니까 ? 막장 드라마 몇년인줄 아십니까 ? 대를 이어 국민이 속아준 장장 40년 세월 창피한줄 아세요. 그시간에 . 나라빚을 걱정 했다면 지끔쯤 나도 청와대를 찾아가 함께 눈물을 흘려 주겠습니다.? / 략 -
   白丁     2016-12-25 오후 10:29
영국의 한반도 전문 저널리스트인 Michael Breen 이 Foreign Policy 에 기고한 한국 박근혜 대통령 탄핵사태 관련 기사에서 “그들을 분노하게 만든 것은 바로 대통령이 대중에게 전혀 알려지지 않은 한 여성의 말을 듣고 조종당했다는 한 TV 기사였다. 그리고 몇주가 지나서 대통령은 탄핵당했다. 만약에 한국의 민주주의가 미국처럼 법치에 기반한다면, 그러한 과정은 워터게이트 조사 때처럼 2년이라는 긴 기간이 걸렸을 것이다. 박근혜 대통령도 2018년 2월까지 자신의 임기를 마칠 수 있었을 것이다” 라며 “한국 민주주의는 법이 아닌 야수가 된 인민이 지배한다”고 했다는데, 헌법 위에 떼법이 판치는 한국 衆愚政治에 대한 외국 저널리스트의 통찰력이 놀랍습니다.
   사랑해     2016-12-25 오후 7:06
위의 글을 읽어 보면 적어도 대통령은 궁민의 신임을 잃어 버릴 수 있는 일을 자주 많이 한 사실은 인정하는 것이네요...
   파나마     2016-12-25 오후 2:38
전적으로 동감입니다!

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