대법원판사 任恒準의 의견

원심 판결에 의하면 피고인 김계원·유석술을 제외한 피고인 등의 행위가 형법 88조의 내란목적살인과 형법 87조의 내란미수의 양죄에 해당하고 위 양죄는 상상적 경합관계에 있다고 판시하고 피고인 김계원의 행위는 살인과 내란미수의 양죄에 해당한다고 판시하였다. 그러나 원심의 위 판사 중에는 다음과 같은 위법사유가 있다고 할 것이다.

① 이 사건에 있어서 피고인 등은 형법 87조의 폭동을 하기에 족한 다수인의 결합이라고 볼 수 없어 형법 87조의 내란죄의 주체가 될 수 없다 할 것이고 가사 원심 판사와 같이 피고인 등의 행위가 폭동을 하기에 족한 다수인의 결합으로 본다고 하더라도 형법 88조의 내란목적살인죄의 1죄에 해당할 뿐 그 외에 형법 87조에도 해당한다 하여 상상적 경합범으로 처단할 수는 없다 할 것이다.

② 피고인 이기주·유성옥·김태원의 범죄행위는 내란목적살인이라고 볼 수 있는 증거가 부족하여 단순살인죄로 보아야 할 것이다.

③ 피고인 김계원은 차지철을 살해한 공동정범이라고 인정할 증거가 없으므로 원심 판결에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 증거 없이 공모사실을 인정할 잘못이 있다고 보여지므로 다음과 같이 그 이유를 설시하기로 하고,

④ 끝으로, 군법회의법 432조와 저항권에 관한 의견을 첨가하기로 한다.

(1) 형법 제 87조에는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는……이라고 규정하여 폭동을 그 구성요건으로 하고 있는바 여기에 폭동이란 다수인이 결합하여 폭행이나 협박으로 한 지방의 평온을 해치는 정도가 되는 것을 말하는 것이어서 내란죄가 성립되려면 반드시 다수인의 결합을 필요로 한다고 할 것이다. 그러므로 내란죄는 소요죄와 더불어, 군집(群集)범죄 또는 다중(多衆)범죄 내지 집단범죄라고 칭하여지고 있다.

그러면 내란죄나 소요죄에 있어서 범죄의 주체가 반드시 다수인의 결합임을 요하는 이유는 무엇인가. 그것은 다수인이 집합하게 되면 그 다수인은 군집되어 있다는 사실만으로 군집의식·군집심리가 발생되어 그 집단을 구성하고 있는 개개인이 가지고 있는 이성적인 사고작용은 후퇴 내지 저하되고 그 군집된 다중은 오직 암시, 모방, 감정이입(移入) 등으로 인하여 그들 각자가 단독으로 있을 경우와는 전연 다르고 평상시에는 예기할 수 없는 비합리적인 감정이 폭발되거나 파괴적 행동으로 나오는 경향이 있으므로 형법은 다중의 힘이 집결 폭발되어 예측할 수 없는 결과를 가져오게 되는 것을 경계하여 집단범·군집범의 처벌규정을 따로 규정한 것이라고 할 것이다.

따라서 우선 내란죄가 성립하려면 반드시 다수인의 결합이 필요하다고 할 것이고 여기에서 말하는 다수인이란 위와 같이 군집의식·군집심리가 형성되어 그 구성원 개개인의 사고와 행위의 단순한 산수적 집계가 아닌 전연 별다른 맹목적인 감정이나 비합리적이고 파괴적인 행동이 촉발되어 한 지방의 평온을 해치기에 충분하고 폭행·협박을 하기에 족한 다수인이어야 할 것이므로 10명 내외의 사람의 집합만으로는 위와 같은 군집의식이나 군집심리가 발생될 수 있는 다수인이라고 볼 수는 없다 할 것인바 이 사건에 있어서는 김재규, 박흥주, 박선호 3인만이 대통령을 위시한 몇 사람을 저격한다는 것을 모의하였다는 것이고 구체적으로 누가 누구를 무슨 이유로 살해하는지 그 이유를 모르고 범행한 자를 전부 다 합치더라도 6, 7명에 불과하니 동인원으로는 형법 87조 소장의 폭동을 할 만한 다수인이라고 볼 수 없어 피고인 등의 행위가 형법 87조에 해당할 수 없을 것임에도 불구하고 이에 해당한다고 본 원심의 조치는 폭동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.

또 가령 다수의견대로 피고인 등의 행위가 형법 87조 소정의 폭동을 하기에 족한 다수인이라고 가정하더라도 피고인들이 살인을 한 이상 형법 88조의 내란목적살인의 1죄만 구성될 뿐 87조의 내란미수죄에는 해당한다고 볼 수 없을 것인데 원심은 그 외에 87조의 내수미수죄에도 해당한다 하여 그 양죄간에 상상적 경합관계가 있다고 판단한 조처는 위법하다고 아니할 수 없다. 원심의 이론대로라면 상해치사한 자에게도 상해죄와 상해치사죄의 상상적 경합관계가 있어야 할 것이고 강도살인 한 자도 강도죄와 강도살인죄의 상상적 경합범으로 처벌하여야 한다는 이론에 도달하게 될 것이다.

(2) 피고인 이기주·유성옥·김태원의 행위는 내란목적살인죄에 해당한다고 볼 증거가 없다. 내란죄는 국가의 존립을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 내란목적이 있다고 하려면 우리나라의 민주적 기본질서를 불법으로 파괴 또는 변혁하려는 목적이 있어야 할 것인바 과연 위 피고인 3인이 주관적 요건으로 피고인 김재규 등에게 위와 같은 목적이 있다는 사실을 알고 범죄행위에 가담하였는지 그 여부에 관하여 살피건대, 피고인 이기주·유성옥은 다만 피고인 박선호로부터 중앙정보부장의 지시이니 안에서 총성이 나면 청와대 경호원 등을 한쪽에 몰아붙이고 만일 그쪽에서 총을 쏘려고 하기 전 사살하라는 지시를 받고 그대로 행한 것일 뿐 대통령을 저격한다는 사실을 들은 일도 없고 중앙정보부장이 안에서 어떤 행위를 하는가를 알지 못한 피고인 이기주·유성옥이 피고인 김재규 등에게 내란목적이 있다는 사실을 알면서 이에 가담하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

범죄사실을 인정하려면 엄격한 증명이 있어야 할 것이고 단순한 추측에 의하여 동피고인 등에게도 내란목적이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고 더구나 피고인 김태원은 사태가 일어난 건물과 떨어진 건물에서 경비에 임하고 있었으므로 이쪽 건물에서 무슨 일이 일어났는지 전연 알지 못하고 있던 중 피고인 박선호, 이기주 등의 지시로 다른 피고인들이 저격하여 쓰러진 피해자 중 3, 4명을 동피해자 등이 누구인지, 무슨 이유로 저격되었는지도 모르고 확인사살하였다는 것이고 피고인 김태원은 피고인 이기주로부터 대통령과 김계원 비서실장, 중앙정보부장은 그 자리에서 피신했다는 말을 듣고서 확인사살하였다는 것인데 어떠한 증거로 피고인 김태원에게 내란목적이 있었다고 인정할 수 있다는 것인지 기록상 그 증거를 찾아볼 수가 없다.

또 피고인 김태원이 소위 확인사살한 것은 사태발생 후 상당시간이 경과된 후이고 기록에 나타난 증거자료에 의하더라도 피고인 김태원이 이미 사망한 시체에 대하여 총격하였는지 사망하기 전의 피해자에게 총격하였는지에 대하여도 명백한 심리가 되어 있다고도 볼 수 없다.

(3) 피고인 김계원은 차지철을 살해한 피고인 김재규와 공모공동정범이라고 인정할 증거가 없다. 대저, 범죄행위를 공모 또는 모의에 가담한 자가 그 공모한 범죄행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자가 실행한 범죄행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 함은 다수의견이 적시한 판례에 의하지 않더라도 이론의 여지가 없으나, 원심과 다수의견은 공모공동정범에 대한 법리를 오해하여 실행공동정범과 공모공동정범의 구성요건을 혼동 또는 동일시하거나 논리칙과 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법 사유가 있다고 아니할 수 없다. 즉 실행공동정범의 경우에는 공동범행의 인식이라든가 의사의 연락과 같은 넓은 의미의 합의만 있으면 공모관계가 있다고 할 수 있으나 공모공동정범이 인정되려면 위와 같은 정도의 넓은 의미의 합의만으로는 공동정범 관계에 있다고 볼 수 없고 간접정범에 가까울 정도의 고도의 합의가 있어야만 공모공동정범이 인정되는 것이다.

그러므로 공모공동정범에 있어서의 공모 또는 모의란 '2인 이상이 특정한 범죄를 행하기 위하여 공동의사로 일체가 되어 서로 타인의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행으로 옮기는 것을 내용으로 하는 고고의 모의'가 있는 경우에 한하여 공모공동정범의 관계가 있다고 엄격하게 해석하여야 할 것이고 또 공모공동정범이 인정되려면 그 외에 다음의 요건이 구비되어야 할 것이다.

① 수인간에 위와 같은 고도의 범죄의 공모 또는 모의가 있을 것,
② 그중의 어떤 자가 그 공모한 범행을 하였을 것,
③ 그 범죄의 실행은 위 ①항의 공모 또는 모의에 기인하여 행하여진 것일 것 등의 3요건이 필요한 것이므로

① 피고인 김계원과 김재규간에 차지철을 살해하기로 위에 게시한 바와 같은 고도의 합의를 하였는가,
② 또 김재규가 김계원과의 공모한 사실에 기인하여, 즉 김계원과 살해하기로 합의한 것이 원인이 되어 차지철을 사살하였는가를 기록에 나타난 증거자료에 의하여 판단하기로 한다.

원심이나 다수의견은 김재규의 군 검찰에서의 진술에서 식당 앞 정원석에 걸터앉아서 동일 17시 50분경 김재규가 김계원에게 차지철을 가리켜 '그 친구 해치워버릴까' 하며 김계원의 표정을 살펴보니 고개를 끄덕끄덕하였고 다시 뒷일을 부탁합니다 하니 고개를 끄덕끄덕했다는 진술과 피고인 김계원의 위와 유사한 진술 등을 증거로 들고 있으나 김재규는 1심 법정에서 자기가 그런 말을 할 때에 김계원이 고개를 끄덕끄덕했다는 말을 검찰에서 말한 일은 없고, 고개를 끄덕하는 것 같더라는 말만을 했다는 것이고 김재규는 다시 김계원과 정원석에 앉아서 가볍게 차지철을 해치워버릴까라고 했으니 차지철을 망신이나 주겠다는 것으로 생각했을 것이고 대통령 앞에서 차지철을 총으로 저격하리라는 것은 생각 못했을 것이며 또 김계원은 자기(김재규)가 하는 일에 동조하여 가담할 사람이 되지 못한다는 취지로 진술하였고 김계원은 1심 법정에서 식당 마당에서 대통령의 도착을 기다리는 동안 차지철을 해치운다느니 뒷일을 부탁한다느니 하는 말을 들은 일이 없고 김재규는 평소에도 여러 번 차지철을 해치워버린다는 말을 해왔다는 취지로 진술하고 있어 위 검찰심문시에 김재규가 차지철을 해치워버릴까라는 말을 했을 때 김계원이 고개를 끄덕였다는 사실을 그대로 인정하기에 부족하고 가사 검찰조서에 기재된 사실이 그대로 인정된다고 하더라도 위 식당정원에서 양인을 살해하기로 공모한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.

즉 김재규는 김계원과 만나기 훨씬 전부터 차지철과 대통령을 저격하기로 굳게 결의하고 궁정동 식당에 도착하여 권총을 점검하는 등 범행준비를 완료한 뒤인 오후 5시 40분경에야 김계원은 동식당에 도착하여 약 10분간은 국회에 관한 이야기를 하다가 대통령 도착시간이 가까와지므로 정원으로 나가 대통령 도착을 기다리는 짧은 시간에 정원석에 앉아 다른 사람도 아닌 대통령 경호실장을 살해하는 공모를 검찰 진술대로 해치워버릴까에 고개를 끄덕끄덕 하는 식으로 차지철을 살해하는 공모가 되었다고 인정할 수 있을 것인가.

즉 위 검찰 진술만으로 김재규, 김계원 두 사람이 차지철을 살해하기로 일체가 되어 김계원이 김재규의 행위를 이용하여 김계원이 가지고 있는 차지철을 살해하려는 결의를 수행할 것을 내용으로 하는 고도의 합의가 이루어졌다고 인정할 수는 없다 할 것이다.

또 공모공동정범이 인정되려면 위에 설시한 ③번째 요건인 김재규의 차지철 살해행위가 김계원과 공모에 기인하여 행하여진 사실이 인정되어야 할 것인데 과연 김재규의 범행이 김계원과의 공모에 기인하여 그 공모한 범죄내용을 실행한 것으로 볼 수 있을 것인가. 김재규는 김계원과 공모한 범죄내용을 실행한 것은 아니고 김재규 단독으로 김계원을 만나기 전에 완전히 범의를 굳혀놓고 있다가 그 범의에 의하여 차지철을 살해한 것임은 기록상 명백한 사실이므로 김계원은 이 점으로 보더라도 차지철 살해의 공모공동정범이 될 수가 없는 것이다.

그뿐 아니라 기록에 나타난 모든 증거자료에 의하면 김계원은 김재규와 공모공동정범이 구성될 만한 고도의 합의는 고사하고 김재규가 대통령 면전에서 차지철을 살해하리라는 것을 미리 알았다고 단정할 자료조차도 부족하다. 결과적으로 김재규가 차지철과 대통령을 저격하였으므로 이 범행사실이 선입감으로 작용하여 '차지철을 해치워버릴까'라는 말에 고개를 끄덕였다는 사실만으로 김재규가 차지철을 살해하겠다는 뜻으로 그런 말을 한 것으로 김계원이 받아들인 것처럼 원심이나 다수의견은 인정하고 있으나 '차지철을 해치워버릴까'라는 말이 필연적으로 차지철을 살해한다는 뜻이 될 수도 없고 그날의 장소사정이 대통령 면전인데 김재규의 위와 같은 애매하고 단편적인 말 한 마디가 곧 김재규가 차지철을 대통령 면전에서 살해하겠다는 뜻으로 받아들인다는 것은 우리의 경험칙에 심히 어긋나는 증거판단이라고 아니할 수 없으니 피고인 김계원은 차지철 살해의 공모공동정범이라고 볼 수 없음은 물론이고 넓은 의미의 의사의 연락조차도 있다고 볼 수 없어 김계원은 김재규가 차지철을 살해하리라는 것을 알고 있었다고도 볼 수 없거니와 가령 김재규가 차지철을 살해하리라는 것을 김계원이 알고 있었다고 하더라도 타인의 범행을 인식하고서도 방관하였다는 사실만으로는 이를 처벌할 규정이 없으므로 어느 모로 보나 김계원은 차지철을 살해하는 데 가담한 공동정범이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

피고인 김계원에 대한 내란미수죄에 관하여는 위 (1)항에서 설시한 바와 같이 다수인이 결합하여 폭행·협박을 한 폭동이라고 볼 수 없어 김계원에게 내란미수죄를 적용할 여지도 없다. 가사 다수의견대로 이 사건의 피고인 등의 행위가 형법 87조의 폭동에 해당한다고 가정하더라도 김재규가 범행후 나오면서 김계원에게 '보안유지해달라'는 말을 듣고 이에 응하는 태도를 취하였다고 하여 이것이 형법 87조 2호 소정의 중요임무종사자로 인정된다는 취지의 원심의 판단은 형법 87조 2호의 범죄를 오해하였다고 할 것이다.

김재규로부터 보안유지하라는 일방적인 부탁을 받은 사람은 이에 반항하지 않은 한 모두 내란죄의 중요임무종사자라고 인정한다면 김재규의 범행장소에 피고인 이외의 사람들도 있었는데 김재규가 그 사람 등에게 발설하지 말아달라는 부탁을 하여 동인 등이 이에 항의하지 않고 이에 응하는 태도를 취하였다면 그들도 다 내란죄의 중요임무종사자가 된다는 결과가 될 것이다.

(4) 형사소송법 383조에는 사형, 무기, 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에는 이를 상고이유로 할 수 있다고 규정되어 있는데 군법회의법 432조에는 위 양형과중의 사유로 상고할 수 있다는 조항이 없는바 군인·군속이 아닌 민간인이 군법회의에서 재판 받는 경우 위의 양형과중을 이유로 상고할 수 있는지의 여부와 저항권이 우리나라에서 인정될 수 있으며 이를 재판규범으로 적용할 수 있는지의 여부에 관해 살펴보기로 한다.

① 군법회의법 432조의 문제
이 사건에 있어서의 피고인 등에 대한 양형과중 여부와는 관계없이 일반적인 문제로 군법회의에서 재판 받은 자는 양형과중을 이유로 하여 상고할 수 없다는 주장에 대하여 의문이 있으므로 이를 적시해두고자 한다.

형사소송법 383조에는 위에 게기한 중형이 선고된 경우 이를 상고이유로 할 수 있다고 규정되어 있음에 반하여 군법회의법 432조에는 상고를 할 수 있는 사유 중에 위와 같은 규정이 없어서 군법회의의 재판을 받은 자는 위의 양형과중을 이유로 상고할 수 없게 되어 있는바 군법회의에서 재판을 받은 사람이 군인·군속인 경우에는 군인·군속의 신분과 복무의 특수성에 비추어 이유가 있다고 볼 수도 있을 것이나 군인·군속이 아닌 민간인이 군법회의에서 위와 같은 형의 선고를 받은 경우에는 일반 법원에서 재판을 받은 사람과 아무런 구별이 없어서 차별적 취급을 할 합리적 근거가 없음에도 불구하고 군법회의에서 재판을 받았다는 사유만으로 양형과중을 이유로 하여 상고할 권리를 박탈한다는 것은 법 아래서의 평등을 규정한 헌법 9조에 비추어 합리적인 조치라고 볼 수 없으므로 군인·군속 아닌 민간인은 군법회의에서 재판을 받은 경우라도 일반 법원에서 재판 받은 경우와 구별할 이유가 없으므로 형사소송법 383조에 의하여 위 양형과중을 이유로 하여 상고할 수 있는 것으로 해석할 여지가 있다고 보든지, 만일 민간인이라도 군법회의법 432조의 명문 규정으로 보아 양형과중을 이유로 상고할 수 없다고 해석할 수밖에 없다면 적어도 민간인에 관한 한 군법회의법 432조는 헌법 9조에 위배된다는 문제도 야기될 여지가 있다고 할 것이다.

군법회의법 525조에 의하면 비상계엄 지역내의 군법회의에서 재판을 받은 군인, 군속 등은 상소할 수 없다고 규정하면서 군인·군속 아닌 민간인은 군법회의에서 재판을 받은 경우라도 상소권을 제한하지 아니한 점을 보더라도 민간인에 대하여는 군법회의에서 재판을 받았더라도 일반 법원에서 재판 받은 경우와 균형을 맞추어 상고권을 제한하지 아니하고 있는데 군법회의법 432조는 민간인을 군인·군속과 동일하게 취급한 것으로 본다면 이는 누구에게든지 균등하게 보장되어 있는 시민적 권리의 행사에 차별을 둔 규정이라고 하여야 할 것이다.

② 저항권 문제
다수의견은 이 문제에 관하여 실정법에 위배된 행위에 대하여 초법규적인 권리 개념인 저항권을 내세워 이를 정당화하려는 주장은 받아들일 수 없다는 당원의 1975. 4. 8 선고, 74도 3323의 판례를 그대로 유지한다고 설시하고 있는바, 위 당원의 판례가 우리나라에 있어서 저항권 자체의 존재를 부정하는 것인지 저항권을 재판규범으로 적용할 수 없다는 취지인지 분명하지 아니하나 이 사건에 있어서 피고인 김재규 등의 행위는 그 범행 내용으로 보아 이를 저항권의 행사라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이 사건과 관련하여 저항권 문제를 논할 필요는 없다 하겠으나 일반적인 문제로 우리나라에서 저항권의 존재를 부정하거나 이를 재판규범으로 적용할 수 없다는 판단에는 이를 그대로 수긍하기 어려운 다음과 같은 의문점이 있음을 지적해두고자 한다.

우리나라에 있어서의 정치의 기본질서인 인간 존엄을 중심가치로 하는 민주주의 질서에 대하여 중대한 침해가 국가기관에 의하여 행하여져서 민주적 헌법의 존재 자체가 객관적으로 보아 부정되어가고 있다고 국민 대다수에 의하여 판단되는 경우에 그 당시의 실정법상의 수단으로는 이를 광정할 수 있는 방법이 없는 경우에는 국민으로서 이를 수수방관하거나 이를 조장할 수는 없다 할 것이므로 이러한 경우에는 인권과 민주적 헌법의 기본질서의 옹호를 위하여 최후의 수단으로서 형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본질서를 문란케 하는 내용의 실정법상의 의무 이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다.

위와 같은 저항권의 존재를 부정할 수 없는 근거로는 우리나라 헌법 전문에 3·1운동의 숭고한 독립정신과 4·19 의거의 이념을 계승하여……새로운 민주공화국을 건설한다고 선언하여 4·19사태가 당시의 실정법에 비추어보면 완전한 범법행위로 위법행위임에도 불구하고 이를 우리나라의 기본법인 헌법의 전문에서 의거라고 규정짓고 그 의거의 정신을 계승한다고 선언하고 있어 위 헌법 전문을 법률적으로 평가하면 우리나라 헌법은 4·19의 거사를 파괴되어가는 민주질서를 유지 또는 옹호하려는 국민의 저항권 행사로 보았다고 해석할 수밖에 없는데 우리나라 헌법이 인정한 것으로 보여지는 저항권을 사법적 판단에서는 이를 부정할 수가 있을는지 의문이고 또 저항권이 인정되는 이상 재판규범으로는 적용될 수 없다고 판단하여 그 실효성을 상실시킬 합리적 이유가 있다고 볼 수도 없다.

다수의견은 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 있어서 이를 재판규범으로 적용할 수 없다는 취지로 설시하고 있으나 자연법상의 권리는 일률적으로 재판규범으로 기능될 수 없다는 법리도 있을 수 없거니와 위에 적시한 우리나라 헌법의 전문은 저항권의 실정법상의 근거로 볼 수도 있다고 할 것이다.

대법원판사 金允行의 의견

형법 제 87조의 내란죄는 이른바 집합범으로서 여기에서 폭동이라 함은 한 지방의 평온을 해할 정도의 다중의 결합에 의한 폭행 또는 협박을 의미한다고 할 것인데 이 사건에 있어서의 피고인들의 소위는 그 구성에 있어서 다중의 결합이라고 볼 수 없다는 견지에서, 이 사건 피고인들 중 피고인 유석술을 제외한 피고인 김재규, 김계원, 박선호, 이기주, 유성옥, 김태원 등 6명의 피고인들에게 내란죄가 적용될 수 없고 또 피고인 김계원에 대하여 원심 판시 차지철의 살해에 대한 피고인 김재규와의 공동정범이 성립될 수 없다는 점에 관하여 이미 대법원판사 임항준이 개진한 의견에 그 이론을 같이한다.

그리고 설사 위 피고인들에게 원심이 인정한 내란(미수)죄가 적용될 수 있다고 가정하더라도 원심이 피고인 김계원을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 그들의 소위가 동시에 제 88조의 내란목적살인죄에도 해당한다는 상상적 경합관계를 인정하였음에 관하여는 아래와 같은 견해에서 그 법률 적용이 잘못된 것이라고 지적한다.

그 이유로서 내란죄에 있어서는 내란목적으로 폭동을 하는 것을 구성요건으로 삼고 있고, 여기에서 폭동이라고 하는 것은 내란죄에 관한 형법 제 87조 제 2호에서 '살상의 행위를 실행한 자'도 모의에 참여하거나 지휘하거나 기타 중요한 임무에 종사한 자와 똑같이 처벌한다고 규정하고 있어 살상 행위까지를 당연히 예상하고 있음에 미루어 단순한 폭행·협박에서부터 살인, 살해, 방화 등의 행위까지도 넓게 포함하는 개념이라고 할 것이므로 내란목적으로 폭동을 함에 있어서 그 폭동과정에서 사람이 살해되었다고 해도 이는 내란죄의 단순 1죄로서 그 집합체를 구성한 지위와 역할에 따라 수괴, 모의 참여자, 지휘자, 기타 중요임무종사자, 또는 부화수행자, 단순 관여자 등으로 구별되어 제 87조 제 1호 내지 제 3호에 의하여 처벌되는 것이라고 할 것이며 반면 내란목적살인죄를 규정한 형법 제 88조에는 내란목적으로 사람을 살해한 자라고만 규정하고 있어 이는 폭동에 의하지 않고 사람을 살해한 경우를 의미하는 것이 분명하므로, 같은 내란목적에서 사람을 살해한 경우라 하더라도 이것이 폭동과정에서 이루어졌다면 내란죄에 흡수되어 형법 제 87조의 내란죄만이 되는 것이고, 폭동에 의하지 않고 사람을 살해한 경우라면 내란목적살인죄의 단순 1죄로서 제 88조만이 적용되는 것이라고 봐야 할 것이다.

만일 원심의 견해대로 이와 같은 경우 항상 상상적 경합관계가 되는 것이라고 한다면 내란죄의 수괴에 있어서는 그 형이 사형, 무기징역 또는 무기금고이고 내란목적살인죄도 사형, 무기징역 또는 무기금고로 되어 있어 그 법정형이 같기 때문에 혹은 수괴의 경우에는 사실상 크게 영향이 없다고 하는 견해가 나올 수도 있다고 하겠지만 내란죄의 폭동과정에서 '살상의 행위를 실행한 자'의 경우를 놓고 보면, 그는 위에서 본 바와 같이 수괴의 다음 차원에서 모의 참여자, 지휘자나 기타 중요한 임무에 종사한 자들과 같은 형으로써 처벌받게 되고, 그 형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고로 되어 있어 경우에 따라서는 5년 이상의 징역이나 금고로써 처벌받을 수도 있게 되는 데 반하여 상상적 경합범에 있어서는 형법 제 40조에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 되어 있는 관계로 언제나 내란목적살인죄에서 정하고 있는 사형 또는 무기징역이나 무기금고의 형으로 처벌받게 되어, 5년 이상의 유기징역이나 금고형을 규정한 형법 제 87조 제 2호와 균형이 맞지 않는 결과가 되고 만다. (형법 제 88조의 내란목적살인죄의 형이 내란죄에 있어서의 폭동과정에서 '살상의 행위를 실행한 자'에 대한 제 87조 제 2호의 형보다 위와 같이 무겁게 규정하고 있는 것은 상호간에 균형이 맞지 않아 납득하기 어려운 점이 없지 않으나 내란죄에 있어서는 군집범으로서의 폭동이라는 군중심리가 작용되어 깊이 사료함이 없이 경솔하게 행동하는 경우가 많다는 점에서 그 기대가능성이 적다고 보아, 그렇지 아니한 내란목적살인죄와의 사이에 이러한 법정형상의 차이를 둔 것으로 이해하고자 한다.)

위와 같이 볼 때 이 사건에 있어서 원심이 피고인 박선호·이기주·유성옥·김태원에 대하여는 그 소위를 내란죄의 폭도에 있어서 중요한 임무에 종사한 자라고 보면서도 이들에까지 내란목적살인죄와 상상적 경합범으로 의율하여 무거운 내란목적살인죄의 형으로써 처단하였음은 결국 법률 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 할 것이므로 이와 같은 원심 판결을 유지하는 다수의견에 찬동할 수가 없고, 원심 판결은 이 점에서도 마땅히 파기되어야 한다고 할 것이다.

대법원판사 정태원의 의견

다음에 나오는 대법원판사 서윤홍의 의견 중 (2)항의 피고인 이기주·유성옥에 관한 부분 및 (3)항의 피고인 김태원에 관한 부분과 같다.

대법원판사 徐潤鴻의 의견

이 사건에 나타난 사실과 증거로 보아서 피고인 김계원·이기주·유성옥·김태원에 대하여 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심 판결을 그대로 유지하려는 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 피고인 김계원에 대하여

첫째로, 같은 피고인에 대한 공모공동정범에 의한 살인죄에 관하여 보건대 원심인 육군고등군법회의가 이 점을 유죄로 인정한 취지는 결국 피고인이 김재규와 모의하여 대통령 경호실장 차지철을 살해할 것을 기도하고 직접 행위를 한 바는 없으나 김재규로 하여금 살해의 실행을 하게 하여 목적을 달성한 것으로 유죄 인정한 데 있고 이를 뒷받침하는 사실과 증거로서 김재규가 살인의 실행으로서 총격을 가하기 두 시간 전에(총격은 1979. 10. 26. 19시 40분이고 피고인과 김재규가 만난 것이 같은 날 17시 50분으로 되어 있어 두 시간이 채 못된다) 피고인이 중앙정보부 청와대 지부인 궁정동 사무실 현관 경계석에서 김재규를 만났을 때 그가 '차실장을 해치우겠다'고 말한 데 대하여 고개를 끄덕끄덕한 일이 있다는 것과 총격 현장에서 김재규의 행위를 제지한 바 없다는 것 및 당일 사태가 진행되어 육군본부 벙커 화장실에서 피고인이 김재규를 만나서 '왜 대통령 각하까지 살해했는가'고 질책한 말의 뜻에서 미루어볼 때 차지철에 대한 총격 살해를 의도한 것으로 인정된다는 것으로 요약된다.

그러나 이른바 공모공동정범이라는 것은 실행정범에 대한 개념으로서 사회의 실정으로 보아 다수인에 의한 범죄 가운데는 실질상 주범이 배후에서 범죄를 계획하고 그 실행행위는 부하나 또는 주범의 지배력을 받는 사람으로 하여금 실행케 하는 경우에 단순한 교사나 방조만으로써는 처리될 수 없는 경우가 있다는 재판상 필요에서 나온 이론일 뿐이고 그러한 경우에도 주범에게는 자기의 범죄를 행한다는 주체적 의사가 있어야 하고 단지 타인의 범의를 유발하거나 타인의 범행을 용인 내지는 이용하는 경우는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것인바(대법원은 이미 1959. 6. 12 선고, 57도 380 사건의 판결에서 의사의 주체 또는 동심일체라는 용어로써 이를 표현한 것으로 보이고, 일본 최고재판소 소화 33. 5. 28 선고, 소화 29년 제 1056호 사건의 판결에서는 주체의사가 있어야 한다고 이 점을 분명히 하고 있다) 이 사건에 있어 피고인 김계원에 대하여 원심이 설시한 취지와 그것을 뒷받침하는 사실 등은 도저히 이에 해당하는 것으로 여겨지지 아니한다.

대통령 시해라는 충격적인 이 사건의 주체가 피고인 김계원이 아니고 김재규라는 것은 어느 누구도 부인할 수 없는데 유독 차지철 실장을 살해한 부분에 한하여 피고인이 범죄의 주체이고 김재규는 피고인이 지시에 의하여 범죄의 실행행위를 담당한 것이란 도저히 납득이 가지 않는다. 앞서 나온 김재규의 해치우겠다고 한 말에 피고인이 고개를 끄덕한 것이 사실이라 하더라도 그것은 살인을 용인한 것이 되었으면 되었지 어째서 살해의 공동모의가 될 수가 있다는 것인지 이해가 가지 않으며 살해의 현장에서 피고인이 김재규의 총격을 제지하지 않았다 하더라도 그것은 살인을 방임한 것인데 어째서 살인의 주체가 된다는 것인지 분명치 않다. 더우기나 그 현장에서 대통령이 총격 살해되는 것을 비서실장인 피고인이 제지하지 않은 것에 대하여도 이 사건에서 문책되지 않는데 경호실장이 살해되는 것을 제지하지 않은 것을 살인죄의 공모공동정범으로 보아야 한다는 것은 있을 수 없고 육본 벙커 화장실에서 김재규와 대화한 것을 살해의 모의를 사후적으로 뒷받침한다는 것도 그 모의가 엄격한 증명을 요하는 주요 사실이라고 볼 때 납득할 수 없는 것이다.

둘째로, 같은 피고인에 대한 내란미수죄를 유죄로 인정한 것에 관하여 보건대 내란죄는 형법 제 87조에 규정된 바와 같이 국헌의 문란을 목적으로 하는 범죄이고, 이 사건에 있어서 국헌문란의 구체적 내용은 대통령을 시해함으로써 헌정질서를 바꾼다는 것이므로 위선 대통령 시해에 대한 의사가 있은 여부가 피고인에 대한 내란죄의 목적인정에 불가결한 것이라 할 것이다.

그런데 피고인에 대하여는 처음 공소제기 당시에 피고인도 김재규와 대통령을 시해할 것을 모의한 것이라 사실적시가 되었으나 원심에 이르러서는 그 부분에 관한 공소장이 변경되었고 원심의 사실인정 또한 대통령 시해에 대하여는 피고인은 관련이 없는 것으로 확정하였다. 따라서 피고인에 대하여 내란죄의 목적, 즉 대통령의 시해의사가 인정되지 않으므로 내란죄의 중요임무종사자의 미수 또한 성립될 수 없는 것이다.

비록 사건당일 피고인이 김재규가 체포될 때까지에 행한 일련의 거동 속에 김재규의 내란음모에 동조 내지 그를 방조한 것이 아닌가 하는 의문이 기록상 보이기는 하나 그 의문이라고 하는 것도 또한 추리와 정황에서 연유될 것일 뿐이다.

내란죄가 목적범이라 볼 때 그 목적을 인정하기 위한 증거나 사실 또한 엄격한 증명을 요하는 주요사실이라 할 것이므로 피고인이 문제의 총격 직후 곧 김재규를 고발하지 않은 것에 석연치 않은 점이 있다 해서, 그것이 반사적으로 내란죄의 중요임무에 종사한 것으로 결론지워진다 함은 합리적이라 할 수 없다.

더우기나 당시의 상황으로 보아 피고인 스스로 김재규로부터 총격을 받지 않을 아무런 보장도 없는데 시해후 4시간 만에 국방장관과 육군참모총장에게 고발할 때까지 김재규의 범행을 밝히지 않은 것만으로써 내란의 목적을 그렇게 하였다고 함은 논리의 비약이라 할 것이다.

더우기나 김재규의 내란기도가 피고인의 고발로 미수에 그친 것 또한 어느 누구도 부인할 수 없는 이 사건에서 그 고발사건을 피고인에게 불리한 증거로써 추리하여 유죄인정을 한다는 것은 형평의 원칙에 합당한 것이라 할 수도 없다.

이리하여 피고인 김계원에 대하여 이상에서 말한 여러 가지의 결정적 사정이 밝혀져 있지도 않은 원심 판결을 그대로 유지하려는 다수의견에는 견해를 같이할 수 없고 이 점들에 관한 상고논지는 이유 있다 할 것이다.

(2) 피고인 이기주·유성옥에 관하여

같은 피고인들에 대해 내란미수죄와 내란목적살인을 유죄로 인정한 원심 판결 또한 그대로 보아 넘길 수 없다.

같은 피고인들이 이 사건의 피고인이고 상사인 박선호의 지시에 따라서 범행당일 궁정동 정보부 식당에 머물고 있던 대통령 경호실 소속의 김용섭·김응태를 총격 살해한 사실 자체는 움직일 수 없는 것이지만 그 행위가 내란목적살인이 되기 위하여는 내란목적, 즉 국헌문제에 대한 인식이 있어야 하는 것인데 이점에 관하여 원심이나 다수의 견해에서 증거가 된다고 본 자료로는 같은 피고인들이 군 수사기관에서 진술한 것 이외는 아무것도 없다.

위의 진술 취지 또한 '일이 잘 되면 한 급 올라갈 줄 알았다' '한몫 본다'는 것으로 되어 있는바 그 진술기재가 국헌문란, 즉 대통령 시해를 알고 범행에 가담한 것의 증거로서 충분하다고 함은 자유심증의 한계를 넘는 것이라 하지 않을 수 없다.

위의 진술을 하게 된 경위에 대하여 기록을 보면 그것도 군 수사기관에서 추리해서 추궁 심문한 결과 나온 진술이므로 그것이 의견인지 사실에 관한 진술인지 분간할 수가 없는데 어째서 그것이 대통령 시해, 국헌문란의 목적인식과 결부될 수 있는지 이해가 가지 않는다.

피고인들이 총격을 하게 된 경위에 대하여 피고인 박선호는 다만 '식당 한구석에 경호실 경비원을 몰아세우고 반항하면 응사하라'고 지시하였다고 되어 있으며 피고인 유성옥은 박선호의 운전자이고 이기주 또한 궁정동 경비원으로서 학력이 별반 없는데 그들에 대하여 내란죄의 목적인 국헌문란의 뜻을 묻는다는 자체에 난점이 있다 하더라도 최소한 대통령 시해에 관한 인식이라도 있어야 할 것인데 피고인들이 이 사건에서 문제된 총격에 가담함에 있어서는 그 인식조차 있는 것으로 볼 뚜렷한 자료가 없는데도 원심이 그것이 모두 있는 것으로 인정하여 사형까지 선고한 것을 유지한다는 것은 찬성할 수 없는 것이다.

(3) 피고인 김태원에 대하여

같은 피고인은 이 사건에서 문제의 총격이 있은 지 30분 후에 이른 바 확인사살을 함으로써 당시까지도 생존하고 있던 차지철 경호실장과 경비원 김용섭의 생명을 완전히 끊음으로써 내란미수죄와 내란목적살인죄를 범한 것이라는 것이 원심의 인정인바 이 부분 또한 도저히 그대로 보아 넘길 수 없는 점이 있다.

같은 피고인이 위에 말한 사살행위를 한 시간은 당일 20시 5분임은 원심이 확정한 바이고 당일 김재규에 의하여 차지철 실장에 대한 총격이 있은 것은 19시 40분으로 되어 있다. 그렇다면 차지철이 처음 총격을 받은 시간으로부터 25분 내지 30분이 지난 후에도 죽지 않고 그대로 신음하고 있은 것이라 단정하기는 여러 자료에서 보아 어렵다 할 것이다.

당일 김재규가 차지철에 대하여 총격을 하고 이어 대통령에 대하여 총격을 가한 후 다시 곧이어 화장실에 피신하였다가 일어서는 차지철에 대한 복부관통의 마지막 총격과 대통령에 대한 재차 총격을 가한 것임은 기록이나 원심이 그대로 인정하고 있다.

그렇다면 차지철 실장의 사망시간은 적어도 대통령의 사망시간 이전이거나 아니면 같은 시간이라 보여진다 할 것인데 대통령의 사망시간은 당일 19시 57분 이전 5분이라고 병원당국에서 밝히고 있다.

결국 대통령의 사망시간은 김재규에 의한 총격이 있은 지 10분 내지 12분으로 추산된다고 볼 때 차지철의 사망시간도 같은 시간이라면 19시 50분이나 19시 52분이라는 계산이 나오는 것이다. 그렇다면 피고인 김태원이 확인사살을 한 20시 5분 당시에 피해자인 차지철은 이미 사망한 후라고 봄이 상당하다 할 것이고 불연이면 같은 피해자에 대한 사체검안서와 사체를 촬영한 사진까지도 기록에 편철되어 있고 총상을 입은 부위까지도 똑똑히 나타나 있으므로 전문가로 하여금 그 사망시간을 감정시키는 등 심리를 하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 그러한 조치를 취한 바도 없이 확인사살 당시 피해자인 차지철이 무슨 소리를 하는 것같이 느꼈다는 피고인의 진술 한 마디로써 내란목적살인죄를 유죄로 인정하여 사형까지 선고한다는 것은 도저히 납득할 수 없는 것이다.

따라서 피고인 김태원에 대하여 이 점을 심리하여 살인죄가 되는가 아니면 단순한 시체에 대한 총격으로 볼 것인가를 밝히지 않은 것은 심리미진이나 이유불비에 해당하는 것이라 하지 않을 수 없다.

더우기나 같은 피고인이 위의 확인사살을 하기 전에는 어디서 무엇을 하였는지 기록상 알 수 없는데 그 사살행위가 내란목적으로 이루어진 것이라 하여 내란죄로 유죄인정을 한다는 것은 증거 없이 사실인정을 한 것이라는 비난을 면할 수도 없을 것이다.

이리하여 결국 피고인 김계원·이기주·유성옥·김태원에 대한 원심인 육군고등군법회의의 판결에는 잘못된 점이 있고 이에 대한 각 상고논지는 이유 있다 할 것인데 다수의견은 그것을 그대로 유지하려 하므로 찬동할 수 없음을 밝힌 것이다.