[주] 아래는 2012년 8월13일 국가정상화추진위원회(위원장 고영주) 주최로 열린 '2012 안보정책 세미나, 반국가단체·이적단체, 이대로 방치할 것인가?'(반국가단체 이적단체 해산입법 방안 ) 자료집에 수록된 박광작 성균관대 명예교수의 발제 자료입니다.

독일의 違憲단체 해산사례
박광작 성균관대 명예교수

3-2. 통일 후의 좌파세력의 제도권 등장

동독 집권당인 ‘독일사회주의 통일당’은 동독체제의 몰락과 독일통일이 이루어 진 후 소위 “개혁정당”으로 재출발한다면서 ‘민주사회주의당’(이하 민사당:PDS)으로 개명하고 당의 정강과 조직구조 그리고 당원구성에서도 상당한 변화가 있었던 것은 사실이다. 그러나 공산당 후계정당으로서 사회주의 체제적 전통과 독일연방공화국 기본법의 이념인“자유민주주의적 기본질서”는 조화를 이루기가 어렵게 된 것이다. ‘민사당’은 위헌적 요소가 있는 목표를 포기하지 않고있음을 볼 때 민주정당으로서의 한계가 존재한다는 것은 부정할 수 없다.

다른 한편, 서독지역에서는 2005년 집권 ‘사회민주당’(SPD)의 슈뢰더 총리의 시장경제적 개혁(Agenda 2010)에 반대하는 당내의 일부 좌파세력과 당 밖의 좌파들이 ‘노동과 사회적 정의선거 대안당’(WASG: Wahlaternative Arbeit und Soziale Gerechtigkeit)을 결성했다. 여기에 전 사회민주당 당수이며 연방재무부 장관까지 지낸 오스칼 라폰텐이 합류하여 ‘민사당’과 ‘노동과 사회적 정의 선거 대안당’이 총선 연합을 만들어 냈다. 독일 정치 스텍트럼에서 가장 좌측에 있는 현재의 ‘좌파당’(Die Linke)은 2007년 6월 16일에 이 두 당이 합당해 만들어 진 당이다.

독일 연방 헌법보호청은 ‘좌파당’이 옛 전통에 따라 이중적인 외관을 보여주고 있다고 한다. 한편으로 ‘좌파당’은 공개적으로는 개혁지향적인 새로운 좌파세력을 표방하지만, 또 다른 한편 극좌주의적으로 활동하고 있는 사실에 대한 많은 정황과 근거들이 헌법보호청에 의해 포착되고 있다는 것이다. 특히 공개적으로 극단주의적 연합세력들과 공조하는 것을 수용하고 있다는 사실이다.

연방행정법원(BVerwG)은 2010년7월21일자 판결에서 헌법보호청이 ‘좌파당’ 연방하원의원이며 ‘좌파당’ 총선 대책본부장이던 부도 라메로(Bodo Ramelow)에 대해 감시·사찰 활동을 계속하는 것이 합법적이며 또 필요한 조치이라고 판시했다.

‘좌파당’은 동독의 사회주의통일당의 “법적 후계정당”이라고 스스로 거리낌 없이 주장하고 있음을 볼 때, 동독공산주의 정권의 불법성을 옹호하고 있다는 비난을 피할 수 없다. ‘좌파당’의 공동 당수인 게지네 뢰쯔쉬(Gesine Loetzsch)가 2011년 초 한 신문에 기고했던“공산주의로 향한 길”이란 제목의 글은 당 내외 큰 파장을 불러 일으켰다. 2011년 8월에 ‘좌파당’의 일부 인사들이 베를린장벽 설치 50주년을 맞아 베를린장벽 설치의 당위성을 주장하기까지 함으로써 ‘좌파당’의 민주주의와 독일연방공화국에 대한 충성에 큰 의혹을 던져 주었다.

이에 대한 비판적 공론 속에서 치르진 2012년 2차례 지방 주 선거에서 ‘좌파당’은 상당한 패배를 자초했던 것이다. 슐레스비히홀슈타인 주에서 이전 선거 지지율 3.8%가 2.2%로 내려갔고, 가장 인구가 많은 독일州인 놀트라인-베스트팔렌 주에서는 5.6%에서 2.5%로 추락했다.

2009년 연방하원 총선에서 동독지역의 강세에 힘입어 ‘좌파당’은 11.9%의 지지율을 얻어서 연방하원 의원 총 622명 중 76명의 연방하원 의원이 당선돼 하원의원 수에서 4번째 의회참여 정당이 되었다. (‘좌파당’은 동독지역에서는 초강세이며, 예컨대 작센-안할트 주 32.4%, 브란데부르크 주 28.5%의 지지율을 보이고, 서독지역 예컨대 바이에른 주에서는 6.5%로 약세를 보임)

연방헌법보호청의 2011년도 최근 보고서에서 좌파당의 당원 수는 69,458명으로 집계되어 있으며 이 당의 활동은 헌법보호청의 감시 대상으로 올라와 있다.

특히 ‘좌파당’ 내의 ‘공산주의 도약대’(Kommunistische Plattform)조직은 약 1,250명의 회원으로 구성된 극단주의적 조직체로서 자본주의를 극복하고 사회주주의 사회를 만들고자 하는 활동을 하는 것으로 파악돼 헌법보호청의 사찰대상의 중심점에 놓여 있다.

4. 독일의 반국가·위헌(違憲) 단체에 대한 대응정책

4-1. 대응방법과 관련법제 - 대응방법으로서 해산명령과 관련법제 -

독일은 극단주의의 위험을 역사를 통해 생생히 경험했다. 바이마르 공화국(1919-1933)은 독일 역사에서 처음으로 시도된 민주주의 국가형태의 헌법적 질서를 갖고 있었다. 그러나 민주주의 헌법을 보호할 법제적 장치의 부족으로 인해 좌·우 극단주의적 反 헌법세력의 대치 끝에 히틀러의 국가사회주의자 정권의 등장을 초래하는 결과를 낳았다.

바이마르 공화국의 몰락뿐만 아니라 2차 세계대전의 종료 후 소련점령지역(동독지역)에서 “인민민주주의”란 이름으로 공산전체주의 국가 구조가 도입되는 정세 하에서 서독지역에 새로 탄생한 독일연방공화국은 기본법 제정(1949년5월8일) 과정에서 동독의 소련 형 ”민주적 중앙 집중제“ 체제가 민주주의의 실현을 원천적으로 봉쇄한다는 상황이 고려되지 않을 수 없었다.5)

서독의 기본법은 이러한 역사적 교훈과 사회주의 일당독제 체제가 확산되는 것을 사전적으로 방어해야 한다는 현실적 요청에 따라 좌·우 극단주의적 위헌(반국가)세력에 대한 방어 장치를 포함하게 된 것이다. 기본법은 ‘전투적 민주주의’(streitbare Demokratie) 또는 ‘방어적 민주주의’(wehrhafte Demokratie) 원리를 확고히 도입하고 있다. 민주주의의 핵심요소인 “자유민주주의  기본질서”(기본법 제21조 2항)에 반하는 모든 활동에 대한 예방장치가 도입되었던
것이다. 反헌법세력의 자유민주주의적 기본질서의 파괴를 사전에 차단하고자 한 것이다.

바이마르 공화국 헌법 제 48조“위헌·공안침해에 대한 방어조치”중 2항은“독일 제국 내에 있어서 공공의 안녕질서에 중대한 장애가 발생하거나 또는 발생할 우려가 있을 때에는 제국 대통령은 공공의 안녕질서를 회복하는데 필요한 조치를 하고 필요 있을 때에는 병력을 사용할 수 있다. 이 목적을 위하여 제국 대통령은 일시적으로 제114조(인신의 자유), 제115조(거주의 불가침), 제117조(서신 및 우편의 자유), 제118조(언론, 출판의 자유), 제123조(집회의 자유), 제124조(조합, 법인의 조직의 자유), 및 제153조(소유권의 보장과 공용징수)에 정한 기본권을 전부 또는 일부를 정지할 수 있다.”그러나 이 헌법적 방어조치는 反헌법적 단체 활동을 사전적으로 차단하기에는 미흡한 것이었다.

이에 반해 서독의 기본법은 헌법의 자유민주주의 기본질서를 방어하기에 충분한 조항들을 포함하고 있다고 할 수 있다. 우선, 서독의 기본법 제9조 2항은 위헌단체의 조직을 금지하고 있다. 즉 “그 목적과 활동이 형법에 반하거나 헌법적 질서 또는 인종간 이해 사상에 반하는 단체는 금지 된다” 물론 정당이 아닌 단체의 경우 행정권(연방정부 또는 지방 주 정부)이 단체금지를 공표한다. 특히 강조해야 할 사항은 서독 기본법에는 “기본권 상실 조항”(제18조)이 마련돼 있다. “의사표현의 자유, 특히 출판의 자유(제5조 1항), 교수의 자유(제5조 3항), 집회의 자유(제8조), 결사의 자유(제9조), 서신, 우편 및 전신의 비밀(제10조), 재산권(제14조) 혹은 망명자 보호권(제16조a)을 자유민주주의적 기본질서를 공격하기 위해 오용하는 자는 이 기본권을 상실한다. 상실과 그 정도는 연방헌법재판소에 의해 선고된다.”

독일연방공화국의 존립과 자유민주주의적 기본질서에 대한 파괴 정당이나 단체에 대항하여 헌법질서를 수호하기 위해 기본법뿐 만 아니라 형법, 헌법보호법, 단체규제법 그리고 다양한 기타 안전법제와 연방헌법재판소 판결에 의해 확립된 원칙 등이 적용되고 있다.

독일형법은 각론 첫 머리부터 제1장 평화에 대한 죄, 내란의 죄 및 민주적 법치국가위협죄로 구성돼 있다. 특히 제1장 제3절 민주적 법치국가위협죄는 제84조(위헌정당 유지), 제85조(결사금지위반), 제86조(위헌조직 선전물 반포), 제86조의 a(위헌조직 표지 사용) 등등으로 구성되어 있다.

독일형법은 자유민주주의적 원칙을 폐기하려는 시도와 활동을 명기하고, 폭력적, 자의적 지배를 목표로 하는 활동을 위헌적 범죄로 규정하고 있다. 독일형법의 위헌조직 선전물 반포는 이 조직의 선전물을 국내에 반포하거나, 국내외에서 제조, 보관, 반입 또는 반출하거나 인터넷 등을 통해 그 접근을 용이하게 한 자까지 처벌한다.

어떤 경우에는 불고지 행위를 찬양하는 것도 처벌된다. 광범위하게 내란죄, 간첩죄, 화폐위조, 테러단체조직 기타 등등을 인지하고도 신고하지 아니하면 처벌된다. 친족도 범행을 단념하게 하거나 결과발생을 방지하기 위하여 진지하게 노력한 경우에만 면책될 뿐이다. 모살 등 다수의 중범죄의 경우에는 아예 친족도 불고지죄에서 전혀 면책되지 않는다. 그 외에도 많은 규정에서 헌법기관의 활동과 사회 안정에 저해되는 행위를 처벌토록 하고 있다.

특히 주목할 부분은 형법에 헌법상 제 원칙의 소멸. 무효화 또는 파괴를 목표로 하는 계획까지 포함된 것이다. 형법 85조(결사금지위반)는 헌법질서에 반하는 목적을 추구함을 이유로 금지된 단체 또는 그와 같은 금지된 단체의 대체조직임이 확정된 단체의 수괴 또는 배후조종자로서 정당이나 단체의 조직적 결합을 유지한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하고 구성원으로 활동한 자 또는 조직적 결합을 원조한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처할 수 있도록 명시하고 있다.

자유민주주의적 기본질서를 지키기 위한 국가보안장치는 독일연방공화국의 기본법이 제정된 이래 1950년대에서 독일통일 후 수십 년이 지난 오늘까지 시대적 상황과 안보환경의 변화 그리고 이에 따라 시대적으로 나타난 특수한 헌법파괴세력의 변화를 고려해 조금씩 다르게 적용되었다.

50년대는 방어적 민주주의의 원칙과 엄격한 법률주의 원칙(Legalitätsprinzip)이 우월적으로 사용되었다. 그러나 정치적으로 극단주의적 세력의 위험성이 크지 않다고 판단되는 상황에서는 법적인 마지막 수단으로서의 메가(Mega)급 방어조치를 취하지 않아도 되었기 때문에 정당 금지조치 등의 마지막 법적 조치를 취하지 않고 관찰·통제가 용이하게 될 수 있도록, 위헌 정당 및 단체의 활동을 지하로 밀어 넣지 않고 지상에 띄워 놓고서 언제든 필요할 경우 법적 수단을 채택한다는 방식을 택했던 것이다.

이것이 실익원칙(기소편의주의원칙6):Opportunitätsprinzip)이다. 그러나 어떤 시기에도 독일 정부는 국가와 자유민주주의 체제의 방어 원칙으로부터 일탈한 바는 없었으며 오늘날도 극대주의세력에 대한 정치적, 법적 투쟁을 완화하지 않고 있다.

4-2. 위헌정당에 대한 활동금지와 해체

우선, 독일의 경우도 정당이 위헌정당인가의 여부는 헌법재판소가 결정한다. 이것은 정당의 경우에만 정당법 등 정치관계법들에 따라 규제를 받고 있고, 이러한 규제 속에서 정당을 특별히 보호한다는 차원에서 정당의 강제적 해산에 대해 특별히 연방헌법재판소의 결정에 의해서만 해산될 수 있도록 하고 있기 때문이다. 이러한 연방헌법재판소의 위헌성 심사절차는 정당의 특권에 속하는 것이다.

1951년11월19일 서독 연방정부는 ‘사회주의 제국당’(Bremen, Niedersachsen지방에서 상당한 세력을 확보했음)을 위헌정당으로 판단한 후 연방헌법재판소에 정당 활동의 금지와 해체 신청을 제기하였다. 1952년 10월 23일 연방헌법재판소는 사회주의 제국당이 강령만 변경해서 위장·변신한 구독일 국가사회주의노동자당(NSDAP)의 후계정당으로 인정하여 위헌정당으로 판시하였다.

헌법재판소의 금지결정이 예상되는 가운데 ‘사회주의 제국당’은 위로부터 자체 해체결정을 내렸지만, 해체가 적법하게 이루어지지 않았다고 보고 연방헌법재판소는 당의 해체결정을 인정하지 않고 금지결정을 선고하였다.

1951년 11월 22일 서독정부는‘독일공산당’(KPD)에 대해서도 금지신청을 제기하였다. ‘독일공산당’의 강령과 실제의 정책을 토대로 이루어 진 위헌결정에 대해 어떠한 논쟁도 서독에서는 존재하지 않았고, 이 헌법재판소의 위헌 결정은 지금까지 위헌성(違憲性)의 판단 기준으로 규범적 성격까지 갖고 있다.

헌법재판소의 위헌심사는 최종적인 결정으로 종료되기까지 5년이란 긴 시간이 필요할 만큼 연방헌법재판소의 판결은 신중하게 이루어 졌다. 연방헌법재판소는 1956년 8월 17일에 서독기본법의 자유민주주의 기본질서에 대한 보호조치를 발동하기 위한 중요한 규범적 기준이 되는 독일공산당에 대한 위헌정당성과 해체 판결을 선고하게 된다. 이에 따라 ‘독일공산당’(KPD)은 1956년에 해산되었다. 그 후계정당(DKP) 역시 실정법상으로는 해산대상이라고 하겠으나, 독일 정부는 해산청구에 관하여 실리(기소편의주의) 원칙에 입각해, 1949년부터 독일통일 원년(1990)까지 모든 연방하원 선거에서 최고 0.3%의 유권자 지지율을 얻고 있을 만큼 정치적 영향력이 미미한 이 당에 대해 해산신청을 개시하기보다는 지상에 올려놓고 감시해 왔던 것이다.

‘자유독일노동자당’(Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei: FAP, 1979 - 1995))과 함부르크 지역에서 활동해 온 ‘국민리스트 당’(Nationale Liste)에 대해서도 의헌 소송이 제기되었다. 그러나 연방헙법재판소는 두 당이 정당으로서의 자격이 없는 단체로 판시함으로써 이 두 위헌단체는 바로 단체규제법에 따라 연방내무부 장관과 함부르크 주 내무부장관에 의해 금지·해체되었다.

그 밖에도 위헌정당들이 존재해 왔으나 이들 위헌 급진정당들은 대체로 거의 영향력이 없었고 국민적 지지도 갖고 있지 않았기 때문에 실익원칙에 따라 금지신청을 굳이 할 필요도 없었던 것이다.

정당해산의 경우 (후술하는 사회⋅시민단체의 해산의 경우도 동일함) 급진주의적 헌법파괴단체와 민주주의적 합헌 단체를 구별하는 기준은 독일 연방헌법재판소가 1952년과 1956년에 위헌정당금지 판결에서 제시한 판단기준이다. 이 원칙은 그 후 현행 독일형법(제92조)과 연방헌법보호법(제4조 2항)에 동일하게 수용⋅법제화되어 있다.

자유민주주의적 헌법상의 제 원칙은 ① 선거와 투표를 통하여 또는 입법부⋅행정부⋅사법부의 특별기관에 의하여 국가권력을 행사하고 보통⋅직접⋅자유⋅평등 및 비밀 선거에 의하여 국민의 대표를 선출할 국민의 권리 ② 입법부의 헌법질서에의 기속, 행정부 및 사법부의 법률에의 기속 ③ 야당의 조직과 그 활동수행에 관한 권리 ④ 정부의 해산가능성과 국민대표에 대한 책임 ⑤ 법원의 독립 ⑥ 모든 폭력적⋅자의적 지배의 배제이다.

독일 기본법 제21조 2항(그 목적이나 당원의 행동으로 자유민주주의적 기본질서를 침해하거나 폐지하려 하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하려는 정당은 위헌이다)은 독일 형법 81조(연방에 대한 내란)와는 별도로 구체적인 행동을 감행하는 것을 필요로 하지 않는다. 이에 따라 어느 정당이나 단체의 활동이 근본적으로, 지속적으로, 경향적으로 자유민주주의 기본질서를 파괴하는 목표를 지향하는 의도에 의해 정해지면 위헌정당 혹은 위헌단체로 되는 것이다.

독일 연방헌법재판소의 결정에 따르면, 정당이 모든 자유민주주의적 기본질서를 용이하게 제거하기 위한 과도기적 단계로 사용하기 위해 자유민주주의를 이용하여 사회적, 정치적으로 다른 특징을 갖은 자유민주주의를 추구한다면 비록 이러한 자유민주주의의 제거가 재통일과 관련해서 추진된다든가 또는 재통일 후에 추진되는가를 불문하고 이러한 정당은 위헌정당이 된다.

또한, 기본법 제21조 2항의 의미에서 어떤 정당을 위헌정당이 되게 하는 의도들은 그 정당이 여하간 실행해 옮기려고 하는 의도뿐만 아니라 동시에 실현을 위해 상황이 유리하게 될 경우에만 오직 그 정당이 실현하고자 하는 의도까지 포함한다는 것이다. 독일의 헌법파괴 세력들은 보통 내부적 목표를 숨기고 자유민주주의 체제가 제공하는 자유와 인권보호의 공간을 최대한 이용하여 위헌적 활동을 하였고 또한 헌법적 규범을 자의적으로 왜곡·해석하는 전술을 구사하고 있다. 그래서 헌법보호기관은 위헌세력들이 자유민주주의 원칙의 옹호자로서 위장해 행세한다는 사실에 유념해 대처해 왔던 것이다.

‘독일공산당’(KPD)이 해체된 후 새로운 이름으로 ‘독일공산당’(DKP)이 재조직되었으나 연방 정부는 위험성이 낮다고 판단해 감시와 통제는 계속해서 유지하면서 금지신청은 추진하지 않았다. 이 후계정당이 자유민주주의를 신봉하지 않는다는 점에는 공산계열과 극좌진영을 제외하고는 의심의 여지가 없이 보편적으로 인식된 사실이었다.