준비서면2

사건 2016헌나1  대통령(박근혜) 탄핵
청구인 국회 소추위원 법제사법위원회 위원장
피청구인 대통령

위 사건에 대하여 피청구인(박근혜 대통령)의 대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다음

1. 13개 탄핵사유의 두 가지 분류

이 사건 탄핵소추는 그 사유가 헌법위반이 5개, 법률위반이 8개로 도합 13개입니다. 헌법위반 행위는 최순실의 정책개입, 인사개입, 利權(이권)개입과 대통령의 언론개입, 세월호 사건 당시 대통령의 행방 등 다섯 개 사항이고, 법률위반 행위는 형법 및 특가법상의 직권남용죄, 강요죄, 뇌물죄, 문서유출 및 공무상 비밀누설죄인데 구체적으로는 재단법인 미르와 재단법인 K스포츠의 설립 및 모금, 롯데그룹 출연금, 최순실 등이 기업체로부터 받은 특혜 다섯 가지, 최순실에게 국가정보 유출 등 8개 사항으로 총 13개입니다.

위 13개 사항중 피청구인 자신의 행위(지시나 발언)를 바로 헌법위배, 법률위배의 탄핵사유로 주장한 것은 헌법위반 4항, 5항, 즉 언론개입과 세월호 사건, 그리고 법률위반 1항(미르재단 및 케이스포츠재단 설립, 모금)과 8항(정보유출)입니다.

나머지는 최순실의 행위( 인사개입, 이권개입)가 헌법위배, 법률위배라는 전제에서 피청구인에게 공동정범, 교사, 또는 방조의 공범 책임을 묻는 것입니다.

결국 13개 탄핵사유중 피청구인의 직접책임을 묻는 것은 4개 항이고, 나머지 9개  항은 최순실의 비리, 부정에 대한 연대책임 내지는 공범책임을 묻는 것입니다.

2. 13개 탄핵사유 공통요건: 고의(故意)

탄핵사유의 주관적 구성요소, 즉  故意에 대한 주장과 입증이  흠결되어 있어 헌법제 65조의  탄핵사유 요건을 갖추지 못하였습니다.

헌법 제65조는 헌법에 위배되는 직무집행과 법률에 위배되는 직무집행을 탄핵사유로 규정하였습니다. 그리고 이 사건에서 탄핵결정의 효과는 대통령의 직위상실, 즉 국가원수라는 지위의 상실입니다. 직위상실 그 자체가 형법상의 형벌은 아니지만 공무담임권이라는 헌법상의 권리를 상실하는 기본권의 침해입니다. 특히 피청구인의 경우 박영수 특검이 피청구인을 뇌물죄로 기소중지한 상태라 탄핵결정이 나면 즉시 박영수 특검이나 검찰에 체포, 구속되어 뇌물죄로 재판을 받는 것이 예정되어 있습니다.

그렇다면 피청구인의 헌법위배나 법률위배는 단순한 헌법위배, 법률위배의 객관적 행위 적시 이외에 고의적인 헌법위배, 고의적인 법률위배임을 주장하고 입증하여야 합니다. 주관적 요건으로서의 고의가 있어야 탄핵사유가 성립된다는 것은 이 사건 탄핵사유 중 죄명이 형사범죄로 되어 있는 것은 예컨대 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄, 공무상기밀누설죄 등에 대하여는 형법 총론편 제 13조(범의)에 고의가 범죄의 주관적 성립요소로 명시되어 있고, 형사범죄가 아닌 헌법위배(헌법위배 제 4항, 5항)는 비록 명시적 규정은 없으나 ‘고의(과실의 경우엔 명시적인 처벌규정이 있어야 합니다) 없으면 처벌하지 아니한다’는 근대법의 기본원리에 비추어 자명하다 하겠습니다.

그런데 국회의 이 사건 탄핵사유 13개의 소추에는 단지 헌법위배, 법률위배라고 주장하는 대통령의 직무행위 및 그 결과에 대하여만 사실적시(주장)가 있고, 그 행위가 피청구인의 고의적인 행위였음을 밝히는 여하한 명시적 주장이나 입증이 없습니다.

예컨대, 세월호 건의 경우에 ‘생명권경시’라는 헌법위반이 성립되려면 단순히 생명권 존중 의무에 합당한 행위를 하지 않았다는 부작위를 말하는 것 이외에 그 부작위가 고의적이었음을 주장, 입증하여야 할 것인데, 청구인은 이 사건의 전 변론과정에서 피청구인이 고의적으로 생명권 존중의무를 위반하였다는 입증은커녕 주장 자체가 없습니다.

다른 12개 사항 모두가 마찬가지입니다. 이 사건 소추장 전 페이지에 걸쳐 피청구인이 헌법위배나 법률위배를 고의로 하였다는 어떠한 단 한 마디 주장이나 입증이 없습니다. 필시 청구인은 고의는 행위 속에 당연히 내포되어 있으므로 따로 주장하거나, 입증할 필요가 없다는 생각인 듯합니다.

그러나 이는 근거없는 생각입니다. 과실책임의 경우 과실의 주장, 입증 책임이 소추자에게 있듯이 고의도 그 주장, 입증 책임은 소추자에게 있습니다. 이는 미국 형사법(criminal law) 교과서 첫 장에 나오는 법원칙입니다.

아마 한국에서도 미국법과 마찬가지로 고의를 주장, 입증할 책임은 청구인 측에 있다고 확신합니다. 필요하면 상세히 근거를 제출하겠습니다. 어쨌든 처벌의 객관적 요소뿐만 아니라 주관적 요소(고의 또는 과실)도 소추자가 주장, 입증하여야 한다는 것은 근대 헌법, 형사법의 근본원칙이라 별도의 입증은 필요 없다고 믿습니다(법원에서 의문이 있으시다면 바로 입증하겠습니다).

만일 고의의 주장, 입증책임을 청구인에게 주지 않고 피청구인에게 준다면, 피청구인은 자기에게 고의가 없었음을 주장, 입증하여야 한다는 이야기가 되는데, 이는 마치 이 사건 소추에서 피청구인이 세월호 사건 7시간 동안에 어디서 무엇을 하였는지 밝혀야 무죄가 된다는 식의 한심한 헌법위반적 소추이고, 재판입니다.

다시 한 번 이 사건 소추장을 보아 주십시오. 어느 곳에 피청구인의 고의를 명시한 주장이 있고 고의를 입증한 자료가 있는지. 고의는 원래 입증이 불가능한 요소라고요? 아닙니다. 고의는 정황증거에 의하여 대부분 입증이 됩니다. 그러나 어쨌든 그 정황증거가 무엇인지는 구체적으로 제시되고 설명되어야 합니다.

뿐만 아닙니다. 미국법에서는 ‘처벌의 선례’가 검사들이 가장 흔히 쓰는 고의의 입증 자료입니다. 즉, 기소사실과 동일한 사건을 법원이 처벌한 선례가 있고 적어도 그 선례가 공식 문서나 판례집에 소개되어 널리 일반인(피소추인을 포함한)에게 공지되었다는 자료가 있으면 피청구인이 이러한 처벌선례가 있는 것을 알면서 같은 행위를 저질렀으므로 고의가 있다고 인정하는 것이 재판관례입니다(흔히들 미국은 판례법 국가라고 말하는데 이것은 판례가 법원이 된다는 의미입니다. 그러나 여기에서 말하는 것은 판례로서의 선례를 말하는 것이 아니라 고의의 입증방법 내지 입증자료로서의 선례를 말합니다. 요컨대, 판례와 선례는 전혀 그 의미가 다른 것인데 우리나라 법조계에는 양자가 구별되지 않고 마구 섞여서 사용되어 많은 오해가 있습니다).

요컨대 피청구인이 알면서 헌법을 위배하고, 법률을 위배하였다는 아무 주장도 입증도 없는 이 사건 탄핵소추는 <고의 없이 처벌 없다>는 근대사법의 근본원리에 위반되는 소추이므로 그 자체가 위헌적인 소추로서 무효입니다. 그렇다면 탄핵사유의 행위 및 결과 부분에 들어가 구체적 주장의 진·위를 따져볼 필요도 없이 처벌의 주관적 구성요소인 고의의 점에 대한 주장, 입증의 미비를 이유로 기각 또는 각하를 면할 수 없습니다.


3. 연대책임(연좌제)을 전제로 한 이 건 탄핵소추는 헌법에 위반된다

이 사건 탄핵소추에서 세월호 사건을 제외한 나머지 12개 탄핵사유는 피청구인 대통령 박근혜의 행위(지시)가 직접 헌법위배나 법률위배가 된다는 것이 아니라 친구 최순실의 비리, 부정이 헌법위배나 법률위반이므로 박 대통령도 책임져야 한다는 연대책임(보다 정확히는 조선시대의 연좌제)을 져야 한다는 주장이고, 이 주장에 기한 입증입니다.
 이런 전제 위에서 청구인은 지난 두 달여간 최순실 등 형사사건의 검찰 및 법원증거를 이 사건 피청구인 탄핵사건의 입증자료로 옮겨 오는 데 거의 모든 시간을 소비하였습니다. 
그러나 설사 이 자료들이 모두 인정되더라도 이는 최순실, 안종범의 유죄 증거이지 피청구인의 유죄 증거는 될 수 없습니다. 왜냐하면 우리나라 법률제도는 민사상의 재산권에 기한 의무에 대해서만 연대책임이 인정되고, 형사나 징계책임 등 처벌에서는 연대책임을 인정한 사례가 없습니다. 이는 우리나라 헌법이 개인주의 원리 위에서 개인책임주의를 택하고 있기 때문입니다.

4. 공범책임의 요건인 공범의사의 주장, 입증이 없다

형사법에서 타인의 행위에 대하여 형사책임이 성립되려면 공범자의 요건을 갖추어야만 합니다. 즉, 공범자로서의 범죄의사와 그 공범의사에 기한 범죄 관여 행위(도움, 격려, 코치 등)가 있어야 합니다. 어쨌든 공범의사의 존부가 이 사건 결정에서는 가장 중요한 책임 구성요건입니다.
그런데 헌재는 지난 두 달간의 재판 과정에서 단 한 번도 이 사건의 최대쟁점인 대통령의 공범의사를 쟁점으로 정리한 적 없고, 청구인 역시 단 한 번도 주장하거나 입증한 적이 없습니다. 주장, 입증 책임 있는 청구인 측에서 한 번도 주장, 입증한 적 없는데 무슨 이유로 피청구인 측에서 공범의사가 없다고 반증, 입증해야 합니까?
요컨대 이 사건은 청구인 측에서 피청구인의 공범의사를 주장, 입증한 적 없으므로 다른 점에 대하여는 더 나아가 볼 것도 없이 각하 내지 기각되어야 합니다.

5. 의결정족수 요건의 흠결

원래 탄핵소추는 설사 피탄핵 소추인이 동일인이라 하더라도 탄핵사유별로 탄핵이 성립되기 때문에 사유 하나하나가 독립된 탄핵이지 여러 개 사유 전체가 모여서 1개의 탄핵이 되는 것이 아닙니다. 따라서 이번처럼 서로 내용과 적용 법률이 다른  13개 사유를 가지고 탄핵소추를 할 때는 13개 탄핵사유 하나하나에 대하여 투표하여 국회정원 3분의 2 이상의 찬성을 얻은 사유만 골라 그 사유만을 탄핵소추장에 기재하여 헌법재판소에 당부의 심판을 구하여야 하는 것입니다.

대통령 탄핵제도를 만든 미국의 경우를 보더라도 17대 앤드루 존슨 대통령, 36대 닉슨 대통령, 42대 클린턴 대통령의 탄핵소추 의결시 미국의회(하원)는 개별사항별로 투표하여 과반수(미국은 하원에서 탄핵소추를 하는데 과반수의 찬성이 있으면 탄핵안이 성립됩니다) 찬성을 받은 사항만 골라서 소추하였고, 더 나아가 탄핵소추안을 심판하는 상원(우리나라와 달리 헌법 재판소 대신에 상원이 탄핵심판을 내립니다) 역시 며칠 간격으로 탄핵소추안을 개별 개별로 투표하여 탄핵여부를 판정하였습니다.(위키피디아 ‘대통령의 탄핵’ 참조)

노무현 대통령 사건의 ‘중대한 법령위배’ 법리상에 비추어도 탄핵은 사유별로 검토되어야 한다. 2004년 노무현 탄핵 심판사건에서 헌재는 ‘자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가 원리와 민주국가 원리를 구성하는 기본원칙에 대한 적극적인 위반행위를 뜻하는 것’이라고 판시한 바 있습니다. 이 판시의 취지는 탄핵사유의 숫자나 양이 아니라 개별 탄핵사유의 질을 가지고 탄핵을 결정하여야 한다는 취지입니다. 이런 점에 비추어 보더라도 국회가 13개 사유를 개별적으로 표결하여 3분의 2 찬성 여부를 확인하지 아니하고 13개를 통틀어서 탄핵 찬반으로 표결한 것은 헌재의 중대성 이론과 상치되는 표결입니다. 

만일 이와 같이 탄핵사유별로 투표하지 않고 일괄하여 표결하면, 탄핵의 찬·반 투표가 되는 것이지 개별사유에 대해 투표가 되는 것이 아니므로 탄핵사유를 특정할 수 없습니다.  따라서 12. 9. 국회에서 3분의 2의 찬성을 받은 것은 탄핵의 찬성이라는 정치적 의결은 될지 몰라도 13개 탄핵사유 전부에 대한 탄핵투표의 효력은 없습니다.

좀더 구체적으로 말하면, 탄핵사유 5, 즉 세월호 사건에 대하여 국회의원 3분의 2 가 찬성하였다는 아무런 증거가 없는 것입니다. 다른 사유 12개도 다 마찬가지입니다. 어떤 사유도 국회의원 3분의 2의 찬성을 받았다는 증거가 없습니다.

국회의 이번 일괄표결이 단순히 탄핵에 대한 찬·반 투표가 아니라 탄핵사유 13개 전체에 대한 일괄적인 찬성투표라고 주장하는 것은 아무런 근거 없는 일방적인 주장입니다. 그렇다면 13개 사유 모두에 대하여 국회의원 234명이 똑같이 찬성하였다는 말인데 이는 아무런 증거가 없는 일방적 주장입니다.

이 주장은 마치 13개 사유를 개별 투표했더라도 13개 사안 전부에 대하여 234명이 찬성하였을 것이라는 가정인데 이것은 아무런 증거도 없고, 상식에도 맞지 않는 가설입니다, 민법상 의사표시는 의사가 외부적으로 표시되면 객관적 사정에 의하여 해석되어야지 의사자의 주장에 의하여 주관적으로 해석되는 것이 아닙니다.  

그렇다면 이 사건 탄핵소추는 13개 탄핵사유의 진위에 대한 심판에 들어가기에 앞서 국회 3분의 2 이상의 동의를 받을 것을 요구하는 헌법 제65조의 명문 규정에 위배되어 각하를 면하지 못한다 할 것입니다.


6.  탄핵사유의 구체성, 명확성, 논리적 연결의 흠결

원래 소송은 불고불리(不告不理)의 대원칙 위에 서 있습니다. 이는 이 사건 탄핵심판에서도 마찬가지입니다. 원고(이 사건 탄핵심판 청구인)측이 소송의 범위를 특정시켜야 피고(이 사건 탄핵심판 피청구인 박근혜 대통령)측이 방어권을 행사할 수 있고, 또 그 공방 위에서 법원의 심판범위가 특정될 수 있는 것입니다.

형사소송법 제 254조 4항은 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다’라고 규정하고 있습니다.

그런데 이 사건 탄핵소추장을 보면 탄핵사유의 내용과 그에 적용된 헌법위반, 법률위반의 조항이 모두 복합적이며, 위반 사실도 일시, 장소 방법이 전혀 특정되지 아니한 채 포괄적으로, 추상적으로 (두루뭉수리하게) 기재되어 있어 피청구인으로서는 도저히 무엇을 부인하고, 무엇을 반대하여야 되는지 알 수가 없습니다.

특히 법령위배의 결론이라고 할 적용법령 부분을 보면 한 개로 특정되어 있지 않고, 여러 죄명이 나열되어 있어 과연 청구인의 소추사유가 무슨 법령 위반인지 특정되지 않습니다.

그러니 피청구인의 입장에서 무엇을 어떻게  방어해야 되는 것인지 방어의 범위가 특정되지 않아 사실상 실효적인 방어가 불가능합니다.

원고도, 피고도 구체적으로 모르는 탄핵사유를 법원이 어떻게 알고 심판하실 수 있는지 피청구인 대리인으로서는 이해가 안됩니다. 결정사항, 범위도 법관이 직권주의로 마음대로 정해서 판단한다면 이는 불고불리(不告不理)의 소송법 대원칙, 형사소송법 제 254조에 위배된 결정입니다. 

단적으로, 헌법위반 탄핵사유 1.을 보면 “박근혜 대통령은 공무상 비밀내용을 담고 있는 각종 정책 및 인사문건을 청와대 직원을 시켜 최순실(최서원으로 개명. 이하 ‘최순실’이라고 합니다)에게 전달하여 누설하고, 최순실과 그의 친척이나 그와 친분이 있는 주변인 등(이하 ‘최순실 등’이라고 합니다)이 소위 비선실세로서 각종 국가정책 및 고위공직 인사에 관여하거나 이들을 좌지우지하도록 하였다. 그 과정에서 국무위원이 아닌 최순실에게 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 사항을 미리 알려주고 심의에 영향력을 행사하도록 하였다. 이러한 과정을 통하여 박근혜 대통령은 최순실 등의 사익을 위하여 대통령의 권력을 남용하여 사기업들로 하여금 각 수십억 원에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하고 사기업들이 최순실 등의 사업에 특혜를 주도록 강요하는 등 최순실 등이 국정을 농단하여 부정을 저지르고 국가의 권력과 정책을 최순실 등의 ‘사익추구의 도구’로 전락하게 함으로써, 최순실 등 사인(私人)이나 사조직(私組織)이 아닌 박근혜 대통령 자신에게 권력을 위임하면서 ‘헌법을 수호하고 국민의 자유와 복리의 증진을 위하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것’을 기대한 주권자의 의사에 반하여 국민주권주의(헌법 제1조) 및 대의민주주의(헌법 제67조 제1항)의 본질을 훼손하고, 국정을 사실상 법치주의(法治主義)가 아니라 최순실 등의 비선조직에 따른 인치주의(人治主義)로 행함으로써 법치국가 원칙을 파괴하고, 국무회의에 관한 헌법규정(헌법 제88조, 제89조)을 위반하고 대통령의 헌법수호 및헌법준수 의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)를 정면으로위반하였다“고 설시(說示)하고 있습니다.

그런데, 위 설시에는 일시, 장소, 행위내용에 대한 아무런  구체적 설시가 없습니다. 즉, 구체적으로 우선 대통령이 최순실에게 유출시킨 소위 ‘공무상 비밀내용을 담고 있는 각종 정책 및 인사문건’이 구체적으로 무슨 문건을 지칭하는 것인지  특정이 되어있지 않아 피청구인은 청구인의 특정을 기다려야 합니다. 따라서 이 사건 소추장만 가지고는 피청구인은 반론할 수 없고, 법원은 심판할 수 없습니다. 그런데 이에  대한 아무런 특정 없이 국회는 탄핵을 의결했고, 법원은 지난 두 달간 재판을 하고, 지난 2. 22.엔 더 이상 재판할 것이 없다고 결심을 하고 있는 것입니다.

더 나아가 적용법령을 보면, 국민주권주의(헌법 제1조) 및 대의민주주의(헌법 제67조 제1항) 위반, 법치국가 원칙파괴, 국무회의에 관한 헌법규정(헌법 제88조, 제89조) 위반, 대통령의 헌법수호 및 헌법준수 의무(헌법 제66조 제2항, 제69조) 위반의 7개 헌법위배입니다. 그러나 구체적으로 탄핵사유가 된 헌법위배 사항은 구체적으로 무슨 사실, 무슨 조항의  헌법 위배인지 전혀 특정이 되지 않은 것입니다.

이렇게 되면 소추된 헌법 위배 사실은 무엇이고, 소추된 헌법위배 조항은 무엇인지 구체적으로 특정되지 않고, 사실과 적용법령간의 논리적 연결도 불분명합니다.

결국 한 개의 탄핵사유안에 7개의 헌법위배가 섞여 있고, 위배사실도 일자, 장소, 방법이 특정되지 않아 아무런 논리적 연결이 되지 않습니다(이는 노무현 대통령 탄핵사유에서 헌법 위배되는 직무사항, 즉 공무원 선거중립법에 어긋나는 발언의 내용, 일시, 장소를 특정시켜 피청구인 측의 방어 범위와 법원의 판단 범위가 특정된 것과는 근본적으로 다릅니다).

그렇다면 이 사건 탄핵소추는 소추사실과 적용법령이 특정되어 있지 않아 그 내용의 당부, 진위 판단에 앞서 각하를 면하지 못한다 할 것입니다.

7. 섞어찌개 탄핵사유의 위헌성

원래 탄핵은 피탄핵자에 대하여 탄핵사유별로 성립되므로 헌법위배나 법률위배 별로 탄핵사유가 되고, 여러 개의 법령위배와 헌법위배가 모여서 탄핵사유가 되는 것이 아닙니다.
앞에서 말한 미국의 존슨, 닉슨, 클린턴의 탄핵소추장을 보아도 1개의 죄명과 범죄사실별로 탄핵소추를 의결하고 심판했지, 여러 개의 죄명과 범죄사실을 뭉뚱그려 탄핵소추하거나, 탄핵심판하지 않았습니다.

그런데 이 사건 탄핵소추장을 보면 세월호 사건과 법률위반 제 5항의 공무상 비밀누설죄 이 두 가지 탄핵사유를 제외하고, 나머지 11개 탄핵사유는 적용 법령이 모두 3개 내지 7개의 복수 헌법조항, 법률조항 위반입니다. 단적으로 미르재단, 케이스포츠 재단 사건을 보면, 죄명이 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄의 세 가지입니다. 이렇게 세 가지 범죄사실이 복합되어 있으면 이중 탄핵사유가 구체적으로 어느 것인지 특정되지 않습니다. 만일 이 세 가지 범죄가 모여서 한 개의 탄핵사유가 되었다면 이는 탄핵사유를 직무집행에 있어서의 ‘헌법위배’ 또는 ‘법률위배’로구체적으로 특정될 것을 요구하는 헌법 제65조의 취지에  맞지 아니합니다.

뿐만 아니라 이는 이 중 어느 한 범죄만 부정이 되어도 이 탄핵사유는 부정되는 것이라고 해석되는 것입니다. 만일 그렇지 아니하면 탄핵사유가 한 개가 아니라 세 개가 되는 모순이 생깁니다.

이는 법률상 대단히 중요한 법적의미가 있는 것이므로 반드시 법정에서 논의가 되어 쌍방의 의견이 제시되어야 할 사항인데 법원은 전혀 이 중요한 법률문제를 다루지 않았습니다.

물론 우리나라 법전 어디에도 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄를 다 합친 그런 복합범죄는 존재하지 않습니다. 아니 세계 어느 나라에도 이렇게 전혀 구성요건이 다른  세 가지 범죄가 혼합된 복합범죄는 존재하지 않습니다.  이는 마치 ‘사기죄, 공갈죄, 강도죄’  세 가지를 한 개의 탄핵사유로 묶은 것과 같습니다.

결국 국회는 세계의 어느 나라에서도 아니 심지어 우리나라의 무소불위 검사님들도 하지 않는 ‘뇌물죄+직권남용죄+강요죄’라는 하나의 복합범죄, 쉽게 말해 ‘섞어찌개’ 범죄를 만들어 박근혜 대통령을 탄핵소추, 즉 기소한 것입니다.

만일어느 법령위반이든 한개만 인정되면 탄핵이 성립된다고 한다면 이건 탄핵 소추는 탄핵사유가 13개가 아니라 40여개가 될 것입니다.

결국 국회는 40여 개의 탄핵사유를 13개의 탄핵사유라고 속이고, 다시 이것을 다 털어서 탄핵사유는 특정시키지 않고 그냥 박근혜 대통령 탄핵안이라는 하나의 안건으로 만들어 찬·반 투표한 것입니다. 그렇다면 이는 구체적인 탄핵사실과 구체적인 법령위배를 탄핵요건으로 하는 헌법 제 65조에 정면으로 위배됩니다. 따라서 각하 내지 기각을 면할 수 없습니다.


8. 국회의 적법한 결의 없는 탄핵소추 사유 변경

강일원 재판관은 소위 <쟁점정리>라는 이름 아래 새로운 탄핵소추장 내용을 제시하여 청구인측으로 하여금 <준비서면>이라는 이름 아래 소추장의 내용을 변경하도록 하고, 이 변경된 소추장 내용에 따라 재판을 진행하여 불공정한, 편파적 재판진행을 하여 왔습니다.
  
2016. 12. 9. 자로 국회에서 의결된 이 사건 탄핵소추장은 헌법위반 5개 항, 법률위반 8개 항의 총 13개 항으로 구성되어 있었습니다. 따라서 피청구인 측은 이 13개 탄핵사유에 대하여 변론과 반증수집으로 대응하여 왔습니다. 그런데 이 사건의 주심인 강일원 재판관은 2017. 1. 경 진행된 준비절차 기일에서 국회의 탄핵소추장 내용이 산만하고 형사사건 공소장처럼 보여 헌법재판을 하기에 적합하지 않으니 이사건의 쟁점을 1. 비선조직에 의한 국정농단에 따른 국민주권주의와 법치주의 위반,  2. 대통령의 권한남용,  3. 언론자유 침해,  4. 생명권 침해(세월호 사건)의 네 가지 헌법위반으로 정리하여 오라고 청구인측에 요구, 권유, 코치하였고, 이 요구, 권유, 코치에 따라 이 사건 탄핵심판 청구인, 즉 이 나라의 국회대리인은 2017. 2.1. 강일원 재판관이 요구한 내용에 맞추어 종전의 40여 쪽짜리 탄핵소추장의 거의배가 되는 70여 쪽의 새로운 탄핵소추장을 <준비서면>이라는 이름으로 헌법재판소에 제출하여 그 이래 헌재는 이 준비서면을 근거로 하여 이 사건 탄핵심판을 진행하고 있습니다.

아무리 <쟁점정리>라고 이름을 붙여도 당초 2016. 12. 9. 국회가 의결한 13개 탄핵사유와 그 탄핵소추장에 적힌 사실관계를 4개의 헌법위반으로 법률구성을 바꾸고 사실관계도 이 새로운 법률구성에 맞추어 재작성하도록 구체적으로 사실관계의  재구성 순서와 제목까지 가르쳐 주고, 이에 따르라고 당사자 양측에 지시하는 것은 쟁점정리가 아니라 명백한 소추장 변경 지시입니다. 

그리고 이러한 헌법재판관의 지시에 따라 그 지시 내용대로 탄핵소추장의 법률구성을 바꾸고, 사실관계도 새로운 법률구성에 맞추어 전면적으로 재작성하고, 더 나아가 탄핵소추 의결 이후에 박영수 특검이 멋대로 수사하여 만든 블랙리스트 작성 등 새로운 사실관계까지 다수 추가하여 대통령에 대한 탄핵소추장의 내용을 전면 재구성하여 헌재에 제출하는 것은 아무리 이름을 <준비서면>이라 하였어도 실질상 새로운 탄핵소추 사유 내지 탄핵소추장의 추가 내지 변경입니다.

탄핵소추장을 변경하려면 탄핵소추 의결과 마찬가지로 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 합니다. 그런데 소추위원들은 이 결의를 거치지 않았습니다. 따라서 이 소추장변경은 법률상 위헌으로 무효입니다.

9. 피청구인 대통령은 (탄핵소추장에 적힌) 헌법을 위반한 것이 하나도 없다.

이 사건 탄핵소추에서 헌법위반 행위는 최순실의 정책개입, 인사개입, 利權(이권)개입과 대통령의 언론개입, 세월호 사건 당시 대통령의 행방 등 다섯 개 사항입니다. 국회는 소추장에서 박 대통령이 국민주권주의(헌법 제1조)부터 代議(대의)민주주의, 법치국가 원칙, 직업공무원 제도, 평등원칙, 재산권 보장, 언론의 자유 등 12개의 헌법조항을 위반하였다고 주장했습니다. 이를 그대로 받아들이면 박 대통령은 우리나라의 헌법 거의 모든 조항을 위반한 대통령입니다. 민주국가의 대통령이 아니라 마치 북한의 김정은과 비슷한 독재자입니다.

헌법은 탄핵사유를 헌법위반 행위와 법률위반 행위로 나누었는 바, 헌법위반 행위란 헌법조항이나 제도, 원칙 그 자체를 부정, 공격하여 헌법질서를 침해하는 행위입니다. 예컨대 소추장에 열거된 대로 헌법 제1조의 국민주권주의에 위반되었다고 하려면, 대통령이 ‘국민주권은 나쁘다’, ‘나는 王制(왕제)를 지지한다’, ‘王政을 복구하자’고 말과 행동으로 국민주권 제도의 원칙 자체를 공격하거나 흔드는 행위를 하여야 합니다(프랑스 혁명 때 루이 16세를 탄핵, 처결한 이유가 바로 이것이었습니다. 루이 16세가 왕정복고를 시도하였기 때문에 혁명 헌법의 국민주권 원칙을 위반하였다는 것이었습니다).

그런데 대통령이 ‘최순실에게 기밀문서를 누설했다’, ‘세월호 사건 때 7시간 행방에 대해 국민에게 밝히지 않았다’는 것 등은 그 자체가 국민주권주의나, 법치주의 원칙, 생명권 보장 등 헌법제도나 원칙을 공격하거나 부정하는 행위가 아닙니다.

朴 대통령의 경우, 대한민국 헌법의 제도나 원칙을 단 하나도 부정하거나 공격하는 言行(언행)을 한 적이 없습니다. 차례로 살펴보겠습니다.

헌법위반 첫 번째 사항은, 대통령이 정책 및 인사에 관한 기밀문서를 최순실 등에게 보내 그들로 하여금 인사에 개입하도록 하여 국민주권주의, 代議민주주의, 헌법수호 및 준수의무, 국무회의 규정 등을 위반하였다는 것이 탄핵사유입니다. 앞서 말했지만 대통령이 기밀문서를 외부에 보낸 행위는 법률위반이나 규정위반이 될지는 몰라도 국민주권주의나 대의민주주의 자체에 대한 부정이나 공격행위, 즉 헌법위반행위는 아닙니다.

두 번째 사항은, 박근혜 대통령이 청와대 간부들과 문화체육부 장·차관 인사 때 최순실이 추천하는 사람 또는 최순실의 측근을 임명하여, 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등원칙을 위반했다고 소추장에서 주장합니다. 그러나 위의 사례만 가지고는 대통령이 직업공무원 제도나 평등원칙을 부정하거나 공격하였다고 할 수 없습니다.  따라서 헌법위반이 아닙니다. 더 나아가, 대통령이 인사에서 측근을 기용한 것은 편파인사가 될지는 몰라도 그것이 법률위반이나 규정위반의 犯法(범법)행위가 될 수는 없습니다. 대통령의 인사는 고도의 재량적 통치행위라 법이나 규정으로 통제할 수 있는 사항이 아닙니다. 대통령의 인사기준을 법이나 규정으로 통제하는 나라는 어디에도 없습니다. 역대 대통령 중에 측근·정실 인사를 한 번도 안한 사람은 하나도 없습니다. 위헌성이 아니라 위법성도 논하기 어렵습니다. 순전히 정치적 사항입니다.

세 번째 사항은, 대통령이 안종범 경제수석을 통하여 최순실이 불법한 이득을 얻도록 기업에 부당한 압력을 행사하여 기업의 재산권, 개인의 직업 선택의 자유, 기본적 인권의 보장 의무, 시장경제질서 훼손, 헌법수호 및 준수의무를 위반하였다는 요지입니다. 박 대통령이 기업의 재산권이나 시장경제질서, 기본적 인권보장제도 등을 부정하거나 공격한 적이 없음은 앞에서 말한 바입니다. 따라서 헌법위반 행위는 아닙니다(같은 내용을 법률위반 행위로 탄핵사유에 넣었습니다). 요컨대 법률위반 행위로 심판하면 될 사항입니다.

네 번째 사항은, 대통령이 비서실장에게 지시하여 세계일보 사장을 교체시켰으므로 언론의 자유와 직업선택의 자유를 침해하였다는 요지입니다. 그러나 대통령이 언론의 자유나 직업선택의 자유 그 자체를 부정하거나 공격하여 흔드는 행위를 한 적이 없습니다. 따라서 헌법위반 행위는 될 수 없습니다. 더욱이 대통령의 지시내용이 육하원칙에 따라 구체적으로 특정되지도 않았습니다.

다섯 번째 사항은, 세월호 침몰 사건 당일, 행방이 불명한 7시간의 행적에 대하여 대통령이 스스로 밝히지 않음으로써 수백 명의 세월호 희생자의 생명을 경시하여 헌법상의 생명권 보장 조항을 위반하였다는 요지입니다. 앞서 보듯이 대통령이 생명권 보장을 부정하거나 공격한 적이 없으므로 헌법위반 행위가 아닙니다. 뿐만 아니라 사건 당일 7시간 행적은 대통령의 사생활을 문제 삼는 것이므로 직무상의 위법을 대상으로 하는 탄핵사유가 될 수 없습니다. 더 나아가 박 대통령의 행방이 세월호 피해자의 사망과는 아무 因果(인과)관계가 없으므로 생명권 경시가 될 수 없습니다. 세월호 사건은 2년 전인데, 사건 발생 2년이 지나서 탄핵사유로 하는 것은 직무수행의 불법성을 이유로 공직에서 추방하는 것을 목적으로 하는 탄핵제도의 본질과 맞지 않습니다. 보다 근본적으로 대통령 개인의 언론의 자유(침묵의 자유를 포함)를 침해하므로 소추 자체가 위헌입니다. 결론적으로 말해 박 대통령에 대해 국회가 낸 탄핵소추장의 탄핵사유 중 헌법위반 행위 부분은 전혀 근거가 없습니다.

10. 공익법인 출연은 범죄가 될 수 없다.

국회가 發議(발의)한 탄핵소추안에 적시된 박근혜 대통령의 법률위반 행위는 크게 네 개 항목입니다. 재단법인 미르·재단법인 K스포츠의 설립·모금 관련 범죄(1), 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄(2), 최순실 등에 대한 특혜제공 관련 범죄(3), 문서유출 및 공무상 취득한 비밀누설 관련 범죄(4) 등입니다.

먼저 법률위반 행위 (1), (2)를 보면, (1)의 미르재단·K스포츠재단 건이란, 16개 대기업들이 2015년 11월경 미르재단에 낸 출연금 486억 원과 2016년 2월~8월 현대자동차그룹 등 16개 대기업이 K스포츠재단에 낸 출연금 288억 원 도합 774억 원이 朴 대통령의 강요에 의한 것이고, 특히 삼성그룹 출연액 204억 원, SK그룹 출연액 111억 원, 롯데그룹 출연액 45억 원, 도합 360억 원은 대통령이 기업들로부터 代價(대가)를 주고 거둔 돈이라고 판단하여 뇌물죄가 성립한다는 요지이고 ,

(2)의 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄란, 롯데그룹이 2016년 5월 재단법인 K스포츠재단에 송금한 75억 원(3일 뒤 K스포츠재단은 롯데측에 이를 반환)은 롯데그룹이 특혜를 기대하고 대통령과 최순실 측의 요구에 따라 낸 것이므로 뇌물죄, 강요죄, 직권남용죄가 된다는 내용입니다. 결국, (2)는 (1)의 연장선에 있는 탄핵사유입니다.

결국, 미르재단·K스포츠재단 건이 뇌물죄가 되느냐가 이번 탄핵의 핵심입니다.

먼저, 뇌물죄를 봅니다. 뇌물죄가 성립하려면 범인이 직접 또는 제3자를 통하여 뇌물을 받거나 아니면 제3자에게 뇌물을 주게끔 해야 합니다. 그런데 기업들의 출연금 774억 원은 대통령이나 최순실이 받은 게 아니라 미르재단과 K스포츠재단이 받은 것이고, 지금도 두 재단이 출연금의 대부분을 가지고 있습니다. 두 재단은 모두 공익법인이므로 대통령이 소유할 수 없습니다. 두 재단과 대통령은 아무런 이해관계가 없는데, 단지 대통령이 재단의 설립을 추진하고, 모금에 적극 관여했다 해서 출연금 상당의 이득을 뇌물로 받았다고 斷罪(단죄)하는 것은 法理(법리)에 맞지 않습니다.

강요죄, 직권남용죄 부분을 봅니다. 대통령의 권한이 막강하여 기업 오너나 임원들은 대통령의 出捐요청을 거부할 수 없었으므로 직권남용죄, 강요죄가 된다고 합니다. 그러나 권한이 막강하다는 것 때문에 무조건 직권남용이나 강요죄가 된다는 법리나 判例(판례)는 없습니다. 직권남용이나 강요죄가 되려면 구체적으로 어떤 폭력성이나 협박성 있는 불법한 言行(언행)이 있어야 한다는 판례가 있는 바, 탄핵소추장 어디에도 대통령이 그런 불법한 언행을 하였다는 적시가 없습니다.

특히 (2)의 롯데그룹 추가 출연금을 보면, 朴 대통령이 롯데그룹에 추가출연을 요구한 사실 자체가 없습니다.

근본적으로 모든 범죄는 고의가 있어야 합니다. 즉, 출연금 모집이 뇌물죄가 되는 것을 알면서 모금을 하여야 합니다. 그런데 우리나라의 역대 대통령들은 각종의 명분을 내세워 공익재단을 만들거나 공익사업을 벌여 재벌과 기업체들에 출연금이나 찬조금의 기부를 공식적으로 요청한 前例(전례)가 있습니다. 비서들이 기업체 오너나 사장에게 전화하여 출연과 기부를 독려하고, 경제단체는 산하 회원들에게 모금액을 할당시켰습니다. 한 전직 대통령은 금융재단을 만들어 2000여억 원을 모금했습니다. 또다른 전직 대통령도 비슷한 전례가 있습니다. 이것이 바로 온 세상이 다 아는 한국의 準租稅(준조세) 관행입니다. 역대 대통령 중 어느 한 사람도 그런 준조세 행위로 처벌되거나 탄핵소추된 사람이 없습니다.

그동안 한국의 언론, 검찰, 국회의원 중에서 역대 대통령의 준조세 행위에 대하여 ‘부당하다’고 말한 사람이 없습니다. 그렇기 때문에 피청구인은 공식적으로 재단을 설립하고 출연을 요청한 것입니다.

그렇다면 어떤 기준으로도 피청구인이 뇌물이나 직권의 남용 또는 강요의 의사 또는 인식을 가지고 공익법인을 설립하고 모금을 한 것이라고 볼 수 없습니다.

11.법률위반 (3): 최순실의 이권개입에 박 대통령이 고의로 관여한 바 없고 , 최순실이 이득 보도록 도와주려는 의사가 없었으므로 뇌물죄, 강요죄, 직권남용죄의 책임이 없다.

박근혜 대통령 탄핵소추안에 적시된 법률위반 행위 중 최순실 관련 범죄내용은 다섯 개입니다. 이를 순서대로 살펴보면 아래와 같습니다.

가. KD코퍼레이션 건: 朴 대통령은 안종범 수석에게 지시하여 현대자동차그룹이 최순실의 친지 회사 KD코퍼레이션 회사 제품을 구매하도록 요청하여 2015년 2월~2016년 9월 사이 10억여 원어치의 계약이 성사되었고, 최순실은 KD코퍼레이션으로부터 샤넬백 등 5000여만 원을 사례로 받았으니 10억여 원의 계약은 직권남용, 강요죄이고, 최순실이 받은 5000여만 원은 대통령의 뇌물이라는 요지의 설명입니다. 우선 샤넬백 등 5000여만 원의 금품수수는 최순실과 그 친지간의 사사로운 거래입니다.

따라서 대통령과는 아무런 관련이 없습니다. 어떻게 이것이 대통령의 뇌물죄가 되는지 이해가 안됩니다. 순전히 대통령 망신시키려고 국회가 의도적으로 만든 탄핵사유로 보입니다.

직권남용죄와 강요죄 부분을 살펴보면 우선 대통령이 현대자동차에 지시한 게 아니라 비서에게 지시한 것이므로 그 자체는 강요죄가 아닙니다. 물론 그 지시 내용이 현대자동차를 강요해서라도 납품을 꼭 성사시키라고 하였으면 문제가 되겠지만 그런 지시는 아닙니다. 대통령도 인간이므로 가까운 친지나 친구의 비즈니스를 돕기 위해 업체에 호의적 고려를 부탁할 수도 있습니다. 그 자체를 직권남용이라 할 수는 없습니다(역대 대통령들도 친인척의 비즈니스를 많이 부탁하지 않았지 않습니까). 문제는 부탁의 강도일 뿐입니다. 소추장에 나온 사실로 보아서는 朴 대통령이 상식과 관례를 크게 벗어난 것은 아무것도 안 보입니다.

나. 플레이그라운드 건: 朴 대통령은 안종범 수석에게 지시하여 2016년 4월~5월경 최순실의 광고회사 ‘플레이그라운드’가 현대자동차그룹으로부터 다섯 건의 광고를 수주, 9억여 원의 수익을 얻게 한 게 직권남용, 강요죄에 해당한다는 것입니다. 이것 역시 KD코퍼레이션과 마찬가지 경우입니다. 소추장에 나온 사실로 보아서는 朴 대통령이 상식과 관례를 크게 벗어나 지시한 것이 없습니다.

다. 포스코 건: 朴 대통령은 2016년 2월22일 포스코 회장에게 여자 배드민턴팀을 창단하여 더블루케이(注: 최순실이 만든 스포츠 자문회사)에 자문을 맡기면 좋겠다고 요청한 결과, 2016년 3월 포스코 산하 회사로 하여금 마지못해 더블루케이 측과 사이에서 회사가 펜싱팀을 창단하여 더블루케이에 자문을 맡기기로 합의를 하기에 이르렀으니 대통령은 직권남용과 강요죄의 범죄에 해당한다는 요지입니다.

앞서 말했지만, 대통령의 사적인 부탁이 무조건 직권남용이라는 법리나 先例(선례)는 없습니다. 이를 금지하는 어떤 법률이나 복무기준도 없습니다.

결국은 관행으로 결정할 일입니다. 바람직한 일은 결코 아니지만 역대 대통령이 다 측근들을 돕기 위해 기업체 등에 사사로운 부탁을 하였을 뿐입니다. 이것은 朴 대통령의 부탁이 역대 대통령에 비하여 현저히 무리한 부탁이라고 볼 아무 증거도 없습니다. 그렇다면 朴 대통령만 직권남용으로 처벌할 수 없습니다.

강요죄는 폭력성이나 협박성의 위법한 언행을 해야 성립한다는 것이 그간의 判例(판례)입니다. 朴 대통령이 그런 위법한 언행을 하였다는 어떠한 증거도 소추장엔 없습니다. 그러면 강요죄의 요건사실을 갖추지 못한 것입니다.

라. 주식회사 케이티 건: 朴 대통령은 2015년 1월 및 8월경 안종범 수석에게 최순실이 추천한 이○○와 신○○을 케이티 회장에게 부탁하여 채용시키라는 지시를 하여 그대로 인사발령을 나게 하였으며, 다시 2016년 2월경엔 안종범에게 최순실이 만든 광고 대행회사 더블루케이가 케이티의 광고대행회사로 선정되게 하라는 지시를 내려 2016년 8월 사이에 케이티로부터 7건의 광고를 수주, 5억여 원의 이득을 보게 하여 직권남용과 강요의 범죄를 저질렀다는 것이 요지입니다.

이 역시 앞의 3항과 같습니다. 朴 대통령이 사사로운 부탁을 지시한 것은 잘한 일이 아니지만 그렇다고 그것이 형사범죄가 되느냐는 전혀 별개입니다. 폭력이나 협박성의 위법한 언행을 하도록 지시한 것은 아니므로 강요죄는 아닙니다. 대통령의 사사로운 인사부탁이 직권남용이라는 어떤 법률규정도 판례도 없습니다. 역대 대통령의 경우보다 현저히 더 심한 부탁이라는 증거도 없습니다. 그렇다면 유독 朴 대통령에게만 직권남용의 죄책을 물을 수는 없습니다.

마. 그랜드코리아레저 건: 朴 대통령은 2016년 1월 안종범 수석에게 최순실의 스포츠 컨설팅회사 더블루케이를 한국관광공사 산하 그랜드코리아레저란 회사에 소개해 주라고 지시하여, 2016년 5월경 兩(양) 회사간 장애인 펜싱실업팀 선수 위촉계약이 체결되고 더블루케이는 3000만 원의 에이전트 비용을 얻었으니 朴 대통령에게 직권남용, 강요죄의 법률위반이 있다는 내용입니다. 이 역시 앞의 1~4와 같습니다. 朴 대통령이 사사로운 부탁을 지시한 것은 잘한 일이 아니지만 그렇다고 그것이 형사범죄가 되느냐는 별개입니다. 폭력이나 협박성의 위법한 言行(언행)을 하도록 지시한 것은 아니므로 강요죄는 아닙니다. 대통령의 사사로운 비즈니스 부탁지시가 직권남용이라는 어떤 법률규정도 판례도 없습니다. 역대 대통령의 경우보다 현저히 더 심한 지시(또는 부탁)라는 증거도 없습니다. 朴 대통령에게만 직권남용의 죄책을 물을 수는 없습니다.

이상 다섯 개의 非理(비리)가 지난 두 달간 이 나라를 촛불시위로 덮고, 대통령의 下野 요구와 탄핵소추라는 일대 政變(정변)을 불러온 소위 최순실 게이트의 총 결산입니다. 금액으로 볼 때 총 15억 원도 안 되는 것으로 추산됩니다. 역대 대통령들의 측근 비리에 비하면 10분의 1도 안 됩니다. 대통령의 관여라는 것도, 안종범 수석에게 도와주라는 지시였을 뿐 폭력성이나 협박성 있는 지시가 아닙니다. 대통령으로서 기업체에 사사로운 청탁을 한 것은 잘못이지만 그것이 뇌물죄, 강요죄, 직권남용죄로 처벌받아야 할 내용은 아닙니다.

12. 법률위반(4) 공무상 비밀누설

朴 대통령은 2013년 1월부터 2016년 4월 사이에 총 47건의 공무상 비밀문건을 정호성 비서관를 통하여 최순실에게 이메일 또는 人便(인편)으로 전달하여 형법상의 공무상비밀누설죄를 범하였다는 것입니다. 형식상으로는 그럴 듯하지만 형법 제127조가 말하는 공무상 비밀은 형식상 비밀로 분류된 정보를 말하는 게 아니라 비밀로 보호할 가치가 있는 문서여야 한다는 게 判例(판례)입니다. 또한 직무상 필요에서 한정된 사람에게 문서를 전하는 것은 刑法(형법) 제20조의 업무로 인한 행위이므로 정당행위의 法理(법리)에 따라 형사처벌의 대상이 되지 아니합니다.

최순실이 공무원은 아니지만 대통령이 개인적으로 신뢰하여 의견을 듣고자 비서를 통하여 전달한 것이라면 대통령의 업무행위이므로 비밀누설죄에 擬律(의율·법원이 법규를 구체적인 사건에 적용하는 것)할 수 없습니다.

대통령은 국가 최고 통치자로서 最高度(최고도)의 재량권을 가집니다. 일반 공무원에게 적용하는 기준과 잣대를 가지고 비밀누설죄 운운하는 자체가 잘못입니다. 세계 어느 나라도 대통령에게 비밀누설죄를 적용하지 아니합니다.

13. 맺는 말

여러 번 말씀드렸습니다만 이 사건은 역사적인 사건이고 온 세계가 주시하는 사건입니다.

절대로 재판관 개인의 지식이나 견해로 재판하시면 안됩니다. 언제, 누구에게 내놓아도 부끄럽지 않고 허점이 없는 공명정대한 담론으로 결정하셔야 합니다. 법의  기본 정신으로 돌아가 국민 모두가, 아니 세계인 모두가 알아 들을 수 있고 공감할 수 있는 법의 근본원칙에 따라 재판하시어 국민 모두, 아니 세계인 모두를 승복시키는 명판결을 내리시기 바랍니다. 졸속한 국회의 이 사건 박근혜 대통령 탄핵소추를재판관 전원 일치로 각하하여 국회에 돌려보내 주시길 바랍니다.

2017. 2.  27.

피청구인 대리인

변호사 정기승
변호사 김평우
변호사 조원룡