황교안 대행은 9인 헌법재판소를 만들기 위해 신임 헌재소장을 하루빨리 지명하라!

어제(2017. 3. 6) 양승태 대법원장께서 2017. 3. 13. 퇴임예정인 이정미 재판관의 후임으로 이선애 변호사를 지명하였다.

이정미 재판관의 퇴임 일주일을 앞두고 미리 이렇게 지명한 것은 이선애 재판관에 대한 국회의 청문회 절차를 고려한 것이라고 보인다. 통상 국회의 청문회 절차에는 한 달 이상의 시간이 걸린다고 하는데 그런 점에서는 다소 늦었긴 하지만 일주일 기간이나마 기간이 있는 것은 그나마 다행이다.

우리나라 국회는, 다른 나라는 수개월이 걸리는 대통령 탄핵소추를 단 이삼일 만에 증거조사 및 토의도 없이 의결한 세계 최고의 졸속국회이니 일주일이면 충분히 청문회 절차를 마칠 수 있으리라. 양승태 대법원장의 시의적절한 이선애 재판관 지명에 뜨거운 박수와 찬사를 보낸다(헌법상 당연한 직무수행이지만 많은 공무원들이 자기의 법적 책임을 방치하고 이른바 촛불민심의 눈치만 보는 이 슬픈 현실에서는 극히 예외적으로 용기있는 진정한 법치주의자라고 아니할 수 없다).

이제, 헌법재판소는 이정미 재판관이 3월13일 퇴임해도 이삼일 안에 국회가 청문회 절차를 마쳐 곧 그 후임자를 충원함으로써 8인 재판관의 현재 재판관 숫자를 유지할 것이다. 그렇다 하더라도 헌재는 여전히 9인 재판관이 아닌 8인 재판관 법원이다. 따라서, 헌법재판소는 여전히 박근혜 대통령 탄핵소추 사건을 평결할 수 없다(평결은 평의와 결정의 줄인 말이다. 평의는 결정을 위한 합의과정을 의미한다).

헌법제 111조는 대통령 지명 3인, 국회 지명 3인, 대법원 지명 3인 이렇게 3권이 똑같이 3인씩 지명하여 3권분립을 반영한 9인 재판부만이 헌법분쟁을 결정할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서, 지금처럼 8인으로 구성된 헌재는 심리만 할 수 있고 평결은 할 수 없다. 만일 8인 재판관이 국회의 탄핵소추를 인용(탄핵소추 절차가 적법하고 중대한 위법이 있어 탄핵이 불가피하다고 6인의 재판관이 결정할 때 성립한다), 또는 기각(6인 재판관의 인용이 없을 때 성립된다)의 결정을 내린다 하더라도 이는 재판권 없는 재판부가 내린 결정이므로 법률상 무효이다.

이는 마치 우리나라 법률상 3인으로 구성되는 합의부 법원만 판결을 내릴 수 있는 살인사건을 2인의 법관이 퍈결한 것과 같다. 또한, 이는 대통령 임기가 5년인데 임기 1년 전에 퇴임하라고 요구하는 이른바 촛불민심과 같다. 법률상 무효이고 더 나아가 고의가 입증되면 범죄이다. 여기에는 어떤 예외나 반론이 있을 수 없다. 왜냐하면 이렇게 숫자로 표시된 헌법이나 법률조항들은 그 위반 여부가 증거로 입증할 필요없이 自明하기 때문이다. 나는 이것을 '수학적 법치주의'라고 부른다.

법치주의의 시작, 근본은 이 수학적 법치주의를 지키는 것에서부터 시작된다는 것이 나의 지론(持論)이다. 그 다음이 절차적 법치주의이다. 왜냐하면 '절차(procedure)'는 숫자보다는 복잡하지만 추상적인 실체(substance)보다는 객관성, 명확성, 논리성이 단순하여 그 위반 여부가 쉽게 증명되기 때문이다. 요컨대, 법치주의는 수학적 법치주의가 시작이고, 절차적 법치주의가 다음이고, 마지막이 실체적 법치주의이다. 수학적 법치주의도 안 지키면서 절차적 법치주의, 실체적 법치주의를 논하는 것은 산술도 틀리면서 어려운 고등수학을 풀겠다는 것과 같다(기초에 충실하지 않으면서 어려운 문제만 공부하는 수험생들과 같다. 헌재 재판관을 포함한 우리나라 법조인들은 이 간단한 원리를 망각하거나 깨닫지 못하고 있다).

다시 본론에 돌아가, 우리나라 헌법재판소가 이렇게 8인의 재판관으로서 평결을 내릴 수 없는 불임(不妊) 재판소가 된 것은 2017. 1.31. 박한철 전 헌재 소장의 임기가 만료되었는데도 그 지명을 해야 할 헌법상의 의무가 있는 황교안 대통령 권한대행이 후임자를 지명하지 않고 있기 때문이다. 황교안 총리가 대통령 권한대행이 된 것은 박근혜 대통령이 졸속한 국회의 탄핵소추로 직무가 정지된 2016. 12. 9.다음날부터이다.

당시 이미 박한철 소장은 2017. 1. 31. 로 임기 만료되어 퇴임한다는 것이 예상되었다. 따라서, 그때 이미 황 대행은 후임자 지명을 위해 인선에 착수하였어야 한다. 왜냐하면, 헌법상 대통령이 지명하는 헌재 소장의 임명에는 국회의 동의가 필요한데,국회동의 절차는 통상 數週가 걸리기 때문이다(우리나라 국회가 단 이삼일 만에 해치운 안건은 대통령 탄핵소추 결의밖에 없다. 다른 모든 의안은 통상 몇주, 몇달 걸렸다. 참으로 세계역사, 동서고금에 유례가 없는 엉터리 국회이다).

이렇게 볼 때, 적어도 횡교안 대행은 2017. 1. 중순부터는 박한철 전 헌재 소장의 퇴임에 대비하여 지금 양승태 대법원장께서 하듯이 박한철 소장의 후임을 지명하여 국회의 동의를 구했어야 했다. 그런데, 황 대행은 이 당연한 자신의 헌법적 책임을 지키지 않았다. 이는 명백한 직무태만, 직무유기이다. 황교안 대행이 누구인가? 自他가 인정하는 공안통 검사 출신의 총리이지 않은가?

그러면 헌법제 111조 규정을 몰랐을 리가 없다. 나도 조갑제닷컴 등을 통해 수차 황교안 대행에게 박한철 소장의 후임자를 조속히 지명하라고 공개 요구했다. 그러나 황 대행은 묵묵부답이었다. 2017. 2. 1.부터 헌법재판소가 불임법원이 된 것은 전적으로 황교안 대행의 묵묵부답의 결과이다. 만일 그가 헌법에 따라 適期에 헌재소장을 임명하였더라면 그 이후 헌재가 불임법원이 되는 것은 동의절차를 신속하게 밟지 않은 국회에 돌아갔을 것이다.

그런데, 황 대행이 무슨 영문인지 후임 소장을 지명하지 않았기 때문에 헌재 불임의 책임이 누구에게 있는지 모호해졌고, 그 때문에 3월 13일 이전에 결정을 내려야 한다는 헌재 측의 억지주장이 마치 일리가 있는 주장인 양 언론에 보도되어 국민을 혼란에 빠뜨린 것이다.

박영수 특검 문제도 그렇다. 박영수 특검이 무소불위의 초법적인 수사권력을 행사하며 혁명검찰 같이 국민 위에 군림하여 마구 국민의 인권을 침해하는 만행을 저질러, 온 국민이 공포에 떨고 있을 때, 황교안 대행은 무엇을 하였나? 말 한 마디 안하지 않았나? 묵묵부답이었다. 박영수 특검은 임기가 만료되어 그만둔 것이지 황 대행이 해임해서 그만둔 것이 아니다.

검찰의 무소불위 권력행사로 인한 생명, 신체, 재산의 침탈 공포로부터 국민을 구하지 않고 묵묵부답으로 지켜보는 것이 과연 권한대행의 헌법상 책무를 온전히 수행하는 것일까?

(지금까지 황교안 대행이 취해온 묵묵부답주의, 차가운 미소는 뜨거운 애국심과 투철한 법치주의 정신과는 거리가 있다. 오직 치밀한 정치적 계산만 느껴진다. 어쩌면 이 점은 '정치가 당연히 법에 우선한다', '정치는 숲이고 법치는 나무이다'라고 믿는 이 나라 거의 모든 지도층들에게는 커다란 정치적 매력, 자산으로 보일지 모른다. 그러나, 나같이 '정치도 법 아래 있다' , '정치는 나무고 법치가 숲이다'라고 믿는 '법치주의자' 눈에는 이 나라에 허다하게 많은 '정치주의자'의 한 사람으로 보일 뿐이다.)

어쨌든, 황교안 대행은 하루빨리 박한철 소장의 후임을 지명하여 헌재를 8인의 불임(不妊)재판소로부터 구해야 한다. 이것은 황 대행의 선택사항이 아니라 헌법상 책무이다. 스스로 헌법상의 책무를 한 달 이상 수행하지 않으면서 무슨 권위로 촛불국회에 헌법을 지키라고 요구할 수 있을까? 만일 황 대행이 직무유기를 계속하면 오늘날 이 탄핵심판 정국의 혼란은 황교안 대행의 책임이 될 수도 있다는 점을 명심해 주시기 바란다.

2017. 3. 7. 金平祐 변호사(전 대한변협 회장, '탄핵을 탄핵한다' 著者)