선거 규정 위반한 투표구만을 대상으로 한 재선거가 합리적. <재선거 가능한가? 가능하다면 어떻게?>

투표용지 부족으로 인한 참정권 박탈, 출구조사 결과와 일부 개표 결과가 공개된 이후에 이루어진 투표의 오염 가능성으로 인한 공정성 시비 등을 이유로 부실선거 의혹을 밝히고 재선거를 요구하는 시민들의 참정권 집회가 계속되고 있습니다.

각종 인사 비리에도 감사원의 감사 대상에서조차 제외된 선관위가 본연의 업무인 선거관리 업무마저 부실하게 처리하다가 급기야는 투표용지 부족으로 인한 참정권 박탈이라는 처참한 상황까지 초래한 데에 대한 시민의 분노는 날이 갈수록 커지고 있습니다.

이번 사태로 여, 야 정치권에는 기관 폐쇄 수준의 대대적 쇄신이 필요하다는 공감대가 형성되어가고 있고 선관위에 대한 감사원 감사가 가능하도록 하는 입법도 추진되고 있습니다.

제가 감사원장 재직시에 선거관리업무 자체가 아닌 선관위의 일반 행정, 인사 및 회계, 조직 운영 등에 대하여는 감사를 실시하였고 선관위도 큰 저항 없이 감사에 응하였습니다. 헌법재판소가 선관위를 감사원의 감사대상으로 하는 것이 위헌이라고 결정하여 선관위가 누구의 감시도 받지 않는 무소불위의 기관이 된 것이 오늘날과 같은 사태를 초래한 원인 중 하나입니다.

감사원법을 개정하여 선거관리업무까지 감사 대상으로 명문화할 수도 있지만, 위헌 논란을 없애려면 감사원을 헌법상 대통령 소속이 아닌 독립기관으로 해야 하는 헌법개정이 전제되어야 합니다. 그러나 현재 가장 중요하고 시급한 것은 재선거 문제입니다. 투표용지 부족 사태가 발생한 투표구가 있는 선거구의 재선거 실시에 대한 의견을 정리해 보았습니다.

[선거구는 기초자치단체(시, 군, 구) 의원 선거구/ 기초자치단체장(시장, 군수, 자치구청장) 선거구/ 광역자치단체(시,도) 의원 선거구/ 광역자치단체장(시, 도지사) 선거구가 각각 별개의 선거구입니다.]
(투표용지 부족 사태가 발생하지 않은 선거구는 재선거를 논의할 대상이 안됩니다. 이런 의미에서 전국적 재선거를 해야 한다는 장동혁 대표의 주장은 비현실적입니다.)

1. 재선거 요건
가. 재선거는 당선자가 사퇴하거나 선거의 전부 무효인 경우는 전면적 재선거를 실시하고(공직선거법 195조 1항 ,3호, 4호. 이하 조문만 표시), 선거가 일부 무효인 경우에는 선거가 무효로 된 해당 투표구에 대하여만 재선거를 실시하고 그 결과를 반영하여 다시 당선인을 결정합니다(197조 1항).
나. 오세훈 시장은 사퇴해야 하는가
서울시에서 투표용지 부족으로 투표 지연 사태가 발생한 것은 2,260개 투표구 중 송파구 12곳, 강남구 4곳, 광진구 2곳, 서초구 1곳 등 19곳입니다. 선거결과에 얼마나 영향을 미쳤는지 확인하기도 어려운 상황에서 오 시장의 사퇴는 부적절하고 오히려 무책임한 행동일 뿐이어서 고려의 대상이 될 수 없습니다.

2. 선거소청 및 소청 결정에 대한 불복 선거소송
가. 선거소청
선거일부터 14일 이내에 시,도지사 선거 및 시, 도 비례의원 선거에 대하여는 중앙선거관리위원장을 피소청인으로, 나머지 지방선거에 대하여는 시, 도 선거관리위원장을 피소청인으로 선거소청 제기(219조 1항)/ 60일 이내에 결정(220조 1항)
나. 선거소송(222조 2항)
(1) 소청결정에 불복하는 소청인(당선인 포함)은 결정서를 받은 날로부터 10일 이내에 기각, 각하 결정에 대하여는 해당 선거구의 선거관리위원장을 상대로, 인용결정에 대하여는 인용결정을 한 선거관리위원장을 상대로 선거소송 제기
(2) 관할법원
비례대표시ㆍ도의원선거 및 시ㆍ도지사선거 관련 불복은 대법원. 지역구시ㆍ도의원선거, 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거 관련 불복은 선거구를 관할하는 고등법원.

3. 선거무효의 결정 및 판결
선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결.(224조)

4. 송파구 등 서울 19개 투표소의 투표용지 부족 사태를 이유로한 선거무효의 가능성
가. 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는지
(1) 투표용지 미송부(151조 1항 위반)
공직선거법상 투표용지와 투표함은 선거일 전일까지 읍ㆍ면ㆍ동선거관리위원회에 송부하며, 이를 송부받은 읍ㆍ면ㆍ동선거관리위원회위원장은 투표용지를 봉함하여 보관하였다가 투표함과 함께 투표관리관에게 인계하여야 합니다. 투표소에 투표용지 부족사태가 발생한 것으로 미루어 보아 적어도 일부 투표용지가 선거 전일까지 읍,면,동 선관위에 송부되어 투표관리관에게 인계되지 않은 것이 명백합니다.
(2) 투표 종료 이전에 출구조사 결과 공표 및 일부 개표상황 발표(167조 1항 위반)
(가) 출구조사 결과는 투표마감 시각까지 공표할 수 없으며(167조 1항) 위반시에는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처합니다.(241조 1항) 투표마감 시각은 오후 6시였으나 투표용지 부족으로 일부 투표소의 경우 10시까지도 투표가 진행될 것으로 예상되었다면 적어도 해당 투표소와 관련된 선거구의 출구조사 결과는 발표해서는 안되고, 선관위는 이를 막았어야 합니다.
(나) 아직 일부 유권자가 투표를 마치지 않은 상태에서 비록 초기 상황이라도 개표 현황이 공표되면 투표에 영향을 미칠 수 있고 이는 선거가 자유로운 의사에 의해 공정하게 이루어져야 한다(제1조)는 공직선거법의 목적에 위반됩니다.
나. 선거 결과에 영향을 미쳤는지 여부
(1) 주장 입증 책임
우리 대법원은 선거에 위법이 있었다고 하더라도 선거 결과, 즉 당락에 영향이 있었다는 점을 주장하는 측에서 그 사실을 입증하도록 요구하고 있습니다. 법 224조의 문언상 그렇게 해석하는 것이 맞다고 볼 수도 있지만, 대의민주제에서 선거의 중요성과 높은 수준의 선거관리의 공정성과 투명성에 대한 요구 등을 고려하면, 선거에 위법이 있었다는 사실이 입증된 이상 ‘그 위법이 선거 결과에 영향을 미치지 않았다는 점’에 대하여는 선거의 유효를 주장하는 측에 입증책임을 부담시키는 방향으로 대법원의 판례를 변경할 필요가 있습니다.(입증책임을 누가 부담하느냐에 따라 선거무효 여부에 대한 결론이 달라질 수 있음은 아래에서 설명합니다.)
(2) 투표소에 왔으나 투표용지 부족으로 돌아간 유권자가 얼마나 되는지에 대한 입증책임
현재 대법원의 판례에 의하면 투표용지 부족이 선거 결과에 영향이 있었다고 주장하는 측에서 투표용지 부족으로 투표를 하지 못하고 돌아간 유권자가 얼마인지 입증해야 합니다. 일일이 확인하여 증인으로 세워야 하는데 매우 어렵습니다. 일단 투표용지 부족으로 투표를 하지 못한 유권자들이 얼마라도 있다는 점만 입증하면 선거 결과에 영향이 있었다고 간주 또는 추정하고, 선거결과에 영향이 없었다고 주장하는 측에게 투표용지 부족으로 투표를 하지 못한 유권자 수가 선거결과에 영향을 미칠만한 정도가 안된다는 사실을 입증하도록 하는 방향으로 대법원판례를 변경함으로써 선관위의 안이하고 무책임한 선거관리 행태를 바로잡아야 한다고 생각합니다.
다. 선거무효 판단 예상(현재의 대법원 판례를 기준으로 할 경우)
(1) 송파구청장 및 지역구 시, 구의원 선거의 경우
적어도 투표용지 부족으로 예정된 투표마감시각인 6시 이후 투표한 유권자 수와 투표용지 부족으로 투표를 포기한 유권자 수의 합이 당선자와 낙선자의 득표수 차이보다 많으면 선거무효가 되어 재선거를 실시할 가능성이 많습니다.
(2) 서울시 비례 시의원 선거의 경우
국민의힘(2,295,093)과 민주당(2,287,569)의 득표수 차이가 7,524표입니다. 송파구를 비롯한 서울시내 투표지연 19개 투표소에서 투표용지 부족으로 예정된 투표마감시각인 6시 이후 투표한 유권자 수와 투표용지 부족으로 투표를 포기한 유권자 수의 합이 7,524보다 많으면 선거무효가 되어 재선거를 실시할 가능성이 많습니다.
(3) 서울시장 선거의 경우
오세훈 후보(2,575,819)와 정원오 후보(2,515,560)의 득표수 차이가 60,259표입니다. 송파구를 비롯한 서울시내 투표지연 19개 투표소에서 투표용지 부족으로 예정된 투표마감시각인 6시 이후 투표한 유권자 수와 투표용지 부족으로 투표를 포기한 유권자 수의 합이 60,259보다 많으면 선거무효가 되어 재선거를 실시할 가능성이 많습니다.

5. 선거무효일 경우 재선거의 범위(전부 무효인가 일부 무효인가)
가. 이 부분에 대하여는 독일에서 2021. 9. 26. 실시된 베를린 주의회 선거 및 연방하원의원 선거에 대한 베를린주헌법재판소와 연방헌법재판소의 판례를 주목할 필요가 있습니다. 당시 베를린주의 일부 투표소에서 투표용지 부족, 투표마감시간 이후 선거결과 예측보도가 공개된 이후에 선거가 치러진 것 등이 문제가 되었습니다. 주의회 선거는 주헌법재판소에, 연방하원의원 선거는 연방헌법재판소에 관할권이 있습니다.
(1) 베를린주헌법재판소는 당시 “중대한 구조적인 선거관리의 실패”가 있었고 그 규모와 정도가 너무 커서 실제 의석배분에 영향을 미쳤는지 여부를 입증할 필요도 없이 선거 전체의 정당성과 신뢰성이 훼손되었다고 하면서, 베를린주의회선거 전부가 무효라고 판결하였습니다. 문제가 있었던 일부 투표소의 선거뿐 아니라 전체 주의회 선거를 무효라고 하였는데, 그 논거는 “시점이 어긋난 표들이 섞이면 ‘동일 시점의 단일한 유권자 의사’라는 선거의 본질이 깨진다”는 것이었습니다. 이 판결에 대하여 당선자들이 연방헌법재판소에 효력정지가처분을 신청하였으나 연방헌법재판소가 이를 기각하여 2023. 2. 12. 베를린주의회 및 구의회 선거가 다시 치러졌습니다.
(2) 다만, 독일연방헌법재판소는 그 관할인 같은 날 실시된 연방하원의원선거에 관하여는 베를린 전역의 재선거가 아니라 2,256개 투표구 중 455개 투표구에서만 부분 재선거를 실시하라고 판결했습니다. 선거무효는 가능한 한 필요한 범위 내에서만 인정되어야 하고, 문제가 확인된 지역만 재선거를 실시하는 것이 선거권 침해를 최소화하는 것이라는 이유였습니다.
나. 선거에 관한 규정을 위반한 투표구만 대상으로 한 재선거
사전투표와 당일 투표를 병행하는 우리 선거제도 하에서 선거가 반드시 “동일 시점의 단일한 유권자 의사”여야 한다고 보기는 어렵습니다. 투표용지 부족 없이 투표를 끝낸 유권자들에 대해서는 참정권의 침해가 있었다고 보기도 어렵습니다. 투표용지 부족으로 투표가 지연되고 투표하지 못한 유권자가 발생하고 그 결과 당락에 영향을 미쳤다고 할 경우 문제가 발생한 투표구에 한하여 재선거를 하고 그 결과에 따라 당선인을 다시 정하는 것이 합리적인 해결방안이라고 하겠습니다.

[결론]
오래 전, 군 단위 선관위원장 시절 동점자가 나와 연장자를 당선인으로 결정한 경험이 있었습니다. 한 사람의 참정권의 무게는 전체 유귄자의 참정권의 무게와 같습니다. 이번 사태가 분노와 문책에 그치지 않고 시민의 상식을 담아 대의민주제의 기본인 선거제도를 근본적 개혁하는 계기가 되기를 기대합니다.