민주주의 국가에서 특별검사제도는 권력으로부터 수사의 독립성을 확보하기 위한 예외적인 장치다. 검찰이나 경찰이 권력자의 범죄를 제대로 수사하지 못하거나, 수사기관 자체가 범죄 의혹의 당사자가 되어 공정성을 기대하기 어려울 때 독립적인 수사기구를 설치하는 것이다. 그 목적은 권력자의 보호가 아니라 법 앞의 평등과 사법 정의의 실현이다.

그런데 최근 더불어민주당이 추진하는 이른바 '조작 기소 특검법'은 특검제도의 본래 목적과 운영 원칙에 근본적으로 반한다.

이 법안은 윤석열 정부 당시 검찰과 국가정보원, 감사원 등의 조작수사·조작기소 의혹을 조사한다는 명분을 내세우고 있다. 수사 대상은 12개 사건이며, 그중 6개가 이재명 대통령 본인과 관련된 사건으로 분류되고 있다.

물론 과거 정권의 검찰이 정치적 목적으로 수사를 했거나 증거를 조작했다면 반드시 밝혀내야 한다. 검찰이라고 해서 법 위에 있을 수 없고, 권력의 지시에 따라 수사와 기소를 왜곡한 사실이 확인된다면 엄중히 책임을 물어야 한다.

그러나 중요한 것은 수사할 필요성이 있다는 주장과 그 수사를 어떤 방식으로 할 것인가는 전혀 별개의 문제라는 점이다.

이번 법안에는 대통령 본인의 형사사건을 대상으로 한다는 점 외에도 특검의 임명 방식, 구 형사소송법의 적용, 공수처와의 관할 관계, 기존 사법절차와의 충돌 등 여러 가지 헌법적 문제가 내포되어 있다.

첫째, 대통령 본인의 형사사건을 조사하는 특검을 대통령이 임명하는 구조가 과연 공정한가?

이번 법안에서 가장 먼저 제기되는 문제다. 대통령 본인의 과거 형사사건에 대해 검찰의 수사와 기소가 조작되었는지를 조사하는 특별검사를 대통령이 최종 임명하는 구조다. 후보 추천 과정에도 대통령이 소속된 여당이 참여한다.

대통령이 특검을 임명한다는 사실만으로 위헌이라고 단정할 수는 없다. 그러나 수사 대상자와 임명권자가 동일한 정치적 이해관계를 갖는다는 점에서 특검의 독립성과 중립성에 심각한 의문을 낳는다.

헌법재판소는 2019년 최순실 국정농단 특검 관련 결정에서 당시 수사 대상이 될 수 있는 대통령이 소속된 여당을 특검 후보 추천에서 배제한 입법이 합리적이라고 판단했다. 수사 대상자와 특검 추천권자의 이해관계가 일치할 경우 특검제도의 목적을 훼손할 우려가 있다는 취지였다.

그렇다면 이번 법안은 그 결정의 취지를 충분히 고려하고 있는가? 대통령 자신의 형사사건이 수사 대상에 포함된 상황에서 여당의 후보 추천 참여와 대통령의 최종 임명권 행사가 동시에 이루어지는 것이 과연 국민에게 공정한 수사로 받아들여질 수 있겠는가?

법은 공정해야 할 뿐 아니라 공정하게 보일 수 있어야 한다.

둘째, 폐지된 검사의 수사권을 특정 특검에서 다시 부활시키는 것이 법치주의인가?

이번 법안에서 특히 주목해야 할 부분이다. 

우리나라는 2026년 10월 2일 개정 형사소송법 시행을 통해 수사와 기소를 분리하는 형사사법체계로 전환했다. 검사의 직접수사권과 직접 보완수사권을 원칙적으로 폐지하고 수사기관과 공소기관의 역할을 구분한 것이다.

그런데 개정법 시행 한 달여 만에 민주당이 추진하는 조작 기소 특검법은 특별검사와 특별검사보, 파견검사에게 개정 이전 형사소송법상의 수사권과 지휘권을 적용하도록 했다. 수사 과정에서 작성한 조서와 서류의 증거능력 역시 개정 전 규정을 따르도록 했다.

이것은 무엇을 의미하는가? 국가의 형사사법체계를 개혁한다며 검사의 직접수사권을 폐지해 놓고, 정작 자신들이 추진하는 특정 특검에는 과거 검찰의 수사권을 다시 부여하겠다는 것이다.

물론 형사소송법 부칙에 특검에 대한 예외 규정이 있고, 이번 특검법은 이를 구체화한 것이라는 반론이 가능하다. 따라서 이를 법률적으로 아무런 근거가 없는 소급입법이라고 단정할 수는 없다. 

그러나 더 중요한 질문은 남는다. 검사의 직접수사권을 폐지한 것이 제도적으로 옳다고 판단했다면, 왜 이번 특검에서는 과거의 수사권을 되살려야 하는가? 일반적인 사건에서는 검사의 직접수사를 금지하면서 특정 정치적 사건을 조사하는 특검에서는 다시 검사의 수사권을 인정하는 것이 과연 법률의 일관성과 형평성에 부합하는가?

더욱이 법무부 차관도 법사위 심사 과정에서 검사 파견 자체에 부정적인 입장을 보였고, 불가피하게 파견하더라도 그 규모를 줄여야 한다는 취지의 의견을 제시한 것으로 알려졌다. 검찰개혁의 원칙을 내세워 수사권을 폐지한 지 불과 한 달 만에, 특정 사건을 위해 과거의 수사권을 되살리는 것은 법률의 일반성과 예측 가능성을 훼손할 우려가 있다.

이것은 단순한 입법 기술의 문제가 아니다. 법률을 만들고 적용하는 데에도 일관된 원칙이 있어야 한다는 법치주의의 문제다.

셋째, 검찰의 조작 기소가 범죄라면 왜 공수처를 먼저 활용하지 않는가?

이번 특검법을 추진하는 논리의 출발점은 검찰의 조작수사와 조작기소 의혹이다. 그렇다면 먼저 물어야 할 것이 있다. 검찰의 조작 기소가 단순한 수사상 오류가 아니라 직권남용, 허위공문서 작성, 증거 조작 등 형사범죄에 해당한다면 그 범죄를 수사할 법적 권한을 가진 기관은 어디인가? 우리에게는 이미 고위공직자범죄수사처가 있다.

공수처는 고위공직자의 직무 관련 범죄를 수사하기 위해 설치된 독립 수사기관이다. 검사 역시 공수처법상 고위공직자에 포함되며, 검사의 직권남용 등 일정한 범죄는 공수처의 수사 대상이 될 수 있다. 공수처는 검찰과 별도로 설치된 독립적인 기관이다. 검찰의 비위와 범죄 혐의를 검찰 스스로 수사하는 것보다 독립적인 수사기관을 활용하는 것이 제도적으로 더 합리적일 수 있다.

그런데 민주당은 왜 기존의 공수처를 통한 수사 가능성을 먼저 충분히 검토하지 않고 별도의 특검을 설치하려 하는가? 공수처의 수사 대상과 관할에 해당하지 않는 범죄라면 그 이유를 구체적으로 설명하면 된다. 공수처가 정치적 외압이나 조직적 이해관계 때문에 공정한 수사를 할 수 없다는 근거가 있다면 그것도 밝혀야 한다.

그러나 기존 독립 수사기관의 관할과 기능을 충분히 검토하지 않은 채 새로운 특검을 설치한다면, 이는 기존 형사사법체계의 원칙과 기관 간 권한 배분을 무시하는 입법이 될 수 있다. 특검은 기존 제도를 대체하기 위한 상설 수사기관이 아니다. 기존 제도가 제대로 작동하지 못하는 예외적인 상황에서 보충적으로 활용하는 제도여야 한다.

넷째, 법원의 재판을 통해 판단할 사안을 정치적 특검으로 다시 다루는 것이 타당한가?

검찰이 기소한 사건의 유무죄를 판단하는 곳은 법원이다.

검찰이 제출한 증거가 조작되었거나 위법하게 수집되었다면 법정에서 다툴 수 있다. 법원은 증거의 신빙성과 증거능력을 판단하고, 검찰의 입증이 부족하면 무죄를 선고할 수 있다. 검찰이 범죄를 구성하지 않는 사안을 무리하게 기소했다면 법원은 그 책임을 가려낼 수 있다.

물론 재판만으로 수사기관의 조직적 비리까지 모두 밝혀낼 수는 없다. 구체적인 증거 조작 의혹이 있다면 별도의 독립적인 수사가 필요할 수도 있다. 그러나 법원이 심리하고 있는 사건에 대해 정치권이 별도의 특검을 설치하고 기존 수사와 기소의 정당성을 다시 판단하도록 하는 것은 신중해야 한다.

특히 대통령 본인의 형사사건에 대해 대통령이 임명한 특검이 기존 수사와 기소의 정당성을 판단한다면, 사법부의 재판과 특검의 수사가 어떤 관계를 맺게 될 것인지 분명히 해야 한다. 법원의 판단이 나오기도 전에 정치적 수사 결과가 재판의 정당성에 영향을 미치는 상황은 경계해야 한다.

다섯째, 특검의 공소취소 가능성은 명확하게 차단되어야 한다.

이번 법안은 당초 특검의 공소취소 논란을 일으킨 문구를 수정했다. 그러나 국회 법사위 전문위원은 형사소송법 제255조의 준용에 따라 공소취소 가능성이 남을 수 있다는 검토 의견을 제시했다.

이것은 결코 가볍게 볼 문제가 아니다. 대통령 본인이 피고인인 사건에 대해 대통령이 임명한 특검이 공소취소 권한까지 행사할 수 있다는 해석이 가능하다면, 수사와 기소의 공정성에 대한 국민의 신뢰는 심각하게 흔들릴 수밖에 없다.

특검이 조작 기소 여부를 조사하는 것과 대통령 본인의 형사사건에 대한 공소를 취소하는 것은 전혀 다른 문제다. 전자를 인정한다고 해서 후자까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 대통령 본인의 사건에 대한 공소취소 권한은 명시적으로 배제하는 것이 마땅하다.

여섯째, 대통령의 형사사건보다 국민의 민생이 우선되어야 한다.

지금 국민이 정부와 국회에 요구하는 것은 무엇인가? 물가와 생활비, 일자리, 주가 폭락, 부동산 문제, 저출산과 지방소멸, 국가 재정과 산업 경쟁력 등 해결해야 할 과제가 산적해 있다. 국회와 정부의 역량은 한정되어 있다. 입법과 행정의 우선순위는 국민의 삶과 국가의 미래를 기준으로 정해야 한다.

대통령의 과거 형사사건에 대한 조작 기소 의혹도 진실을 규명해야 할 사안일 수 있다. 그러나 그 문제를 국가의 최우선 과제로 삼아야 하는지, 기존 사법절차와 독립 수사기관을 제쳐두고 최대 309명의 인력과 최장 200일의 수사 기간을 투입하는 대규모 특검을 설치해야 하는지는 별도로 따져야 한다. 

특히 현직 대통령 본인의 형사사건이 수사 대상에 포함되어 있다는 점에서 이번 법안은 일반적인 권력형 비리 특검과는 다른 수준의 이해충돌 문제를 안고 있다.

민주주의는 선거에서 승리한 정당이 모든 국가기관을 자신의 정치적 목적에 맞게 활용할 수 있다는 뜻이 아니다. 권력을 획득한 세력일수록 스스로에게 더 엄격한 법적, 정치적 제한을 적용해야 한다.

권력의 정당성은 자신에게 유리한 법을 만드는 능력이 아니라, 자신에게 불리한 법과 절차도 기꺼이 수용하는 태도에서 나온다.

조작 기소가 있었다면 반드시 밝혀야 한다. 그러나 그 진실 규명조차 헌법과 법률의 테두리 안에서 이루어져야 한다. 대통령 자신이 관련된 사건이라면 더욱 엄격한 독립성과 공정성을 확보해야 한다.

검사의 수사권을 폐지해 놓고 특정 특검에만 구법상의 수사권을 부활시키는 것, 이미 존재하는 공수처의 수사 권한을 충분히 검토하지 않은 채 새로운 특검을 추진하는 것, 대통령 본인의 사건을 대상으로 대통령이 특검을 임명하는 것. 이 모든 문제는 헌법의 권력분립과 법치주의 원칙에 비추어 철저하게 검증되어야 한다.

국민이 원하는 것은 특정 정치인의 사법적 부담을 덜어주는 특별한 제도가 아니다. 대통령도 국민과 똑같이 법 앞에 서고, 검찰도 법을 지키며, 법원도 외부의 압력 없이 판단하는 정상적인 법치국가다.

대통령을 위한 특검인가, 국민을 위한 특검인가. 민주당과 정부는 이 질문에 헌법과 법률로 답해야 한다.