오늘 ‘조작 기소 특검법’을 자세히 살펴보았다. 제안 이유부터 전문을 다 읽고 기겁을 했다. 한 두 가지 문제점이 있는 것이 아니다. 이런 특검법을 만든 민주당이나 이를 통과시킨 민주당과 조국혁신당은 민주 정당으로 볼 수가 없다. 입법독재의 전형을 보여주는 악법이다.

문제 되는 조항 하나하나를 시리즈 형태로 비판한다.

수사 대상이 너무 넓고 범죄 혐의는 지나치게 포괄적이다

― 누구든 걸릴 수 있는 저인망식 특검법 제2조의 위험성

특별검사제도는 일반적인 수사기관으로는 공정한 수사를 기대하기 어려운 특정 사건에 한해 예외적으로 도입하는 제도다. 따라서 특검법은 수사의 대상과 범위를 명확하게 한정해야 한다. 특검이 무엇을 수사할 것인지, 누구의 어떤 행위를 범죄 혐의로 조사할 것인지가 구체적으로 특정되어야 한다는 뜻이다.

그런데 이번 특검법 제2조를 보면 이러한 특검제도의 기본 원칙을 지키고 있는지 심각한 의문이 든다. 수사 대상 사건을 나열하는 데 그치지 않고, 그 사건들과 관련해 대통령실, 국가안보실, 법무부, 검찰청, 국가정보원, 감사원 등 국가기관에서 이루어진 거의 모든 종류의 수사상 잘못을 포괄적으로 수사 대상으로 삼고 있기 때문이다.

문제는 수사 대상이 넓다는 것만이 아니다. 범죄 혐의의 범위를 정하는 표현까지 추상적이고 포괄적이어서, 정상적인 수사와 적법한 공소유지 과정에서 발생할 수 있는 판단의 차이나 절차상의 잘못까지 사후적으로 범죄 혐의로 문제 삼을 여지를 남기고 있다는 점이다.

1. 수사 대상 사건부터 지나치게 광범위하다

제2조 제1항 제1호는 대장동, 위례, 백현동 개발사업, 김용 전 민주연구원 부원장 금품수수 의혹, 이재명 관련 공직선거법 위반 사건, 성남FC 사건, 위증교사 사건, 쌍방울 대북송금 사건, 경기도 법인카드 사건 등을 수사 대상으로 열거하고 있다.

여기에 서해 공무원 피격 사건, 문재인 정부 통계 조작 의혹, 대선개입 여론조작 사건까지 포함했다.

이처럼 사건의 성격과 발생 시기, 관련 기관, 관련자들이 서로 다른 사건들을 하나의 특검 수사 대상으로 묶었다. 그 결과 특정 사건의 실체를 규명하기 위한 특검인지, 과거 여러 정부와 검찰의 수사, 감사, 공소유지 전반을 다시 조사하기 위한 특검인지 경계가 모호해졌다.

특히 제1호는 열거된 사건 자체뿐 아니라 그 사건과 관련하여 대통령비서실, 국가안보실, 법무부, 검찰청, 국가정보원, 감사원 등에서 이루어진 행위까지 수사 대상으로 확장한다. 이렇게 되면 수사의 출발점은 특정 사건이지만, 수사의 종착점은 사실상 국가기관의 과거 업무 전반이 될 수 있다. 사건과 관련된 기관의 담당자, 수사검사, 지휘라인, 보고라인, 감사 담당자까지 조사 대상에 포함될 가능성이 열려 있는 것이다.

2. 범죄행위의 범위를 정한 표현이 지나치게 추상적이다

더 심각한 문제는 제2조가 수사 대상으로 규정한 행위의 범위다. 조문에는 다음과 같은 표현들이 등장한다.

- 사건의 왜곡·은폐·무마

- 강압·회유

- 증거인멸·은닉·위조·변조

- 수사정보 유출

- 이에 준하는 적법절차를 위반한 수사권 등 오남용

- 자의적·편파적인 법 적용·증거선별

- 공소권 오남용

- 검찰행정권 남용

- 수사 및 감사를 적법절차에 위반하여 강행하거나 고의적으로 지연·은폐·비호한 행위

이 가운데 증거 위조나 인멸, 허위 진술 강요처럼 구체적인 범죄행위가 문제 되는 경우는 별론으로 하더라도, '수사권 오남용', '자의적·편파적인 법 적용', '증거선별', '공소권 오남용' 등의 표현은 그 자체만으로는 범죄의 구성요건을 명확하게 구분하기 어렵다.

검찰 수사에서 어떤 증거를 중요하게 판단할 것인지, 어떤 진술의 신빙성을 인정할 것인지, 어떤 혐의에 대해 기소할 것인지는 수사검사와 공소유지 검사의 법률적 판단을 수반한다. 수사 결과에 따라 증거의 채택 여부와 법률 적용에 관한 의견이 달라질 수도 있다.

그런데 나중에 특검이 기존 검찰의 판단을 '자의적' 또는 '편파적'이라고 평가한다면 어떻게 될까?

기존 수사검사가 당시 확보된 증거와 법률에 따라 내린 판단이었더라도, 사후적으로 다른 결론을 내린 특검에 의해 공소권 남용이나 수사권 남용 의혹으로 조사받을 수 있다.

물론 수사검사의 판단이 부당했다고 해서 곧바로 범죄가 되는 것은 아니다. 실제 형사처벌을 하려면 해당 범죄의 구성요건과 고의 등 법률상 요건이 충족되어야 한다. 그러나 특검의 수사 착수와 조사 범위를 정하는 단계에서부터 이처럼 추상적인 표현을 사용하면, 수사 대상자가 어디까지 자신의 행위가 문제 될 수 있는지 예측하기 어려워진다.

특히 '이에 준하는'이라는 표현은 앞서 열거한 행위와 유사하다고 판단되는 행위까지 수사 범위를 확장할 수 있게 한다. 법률이 정한 구체적인 범죄행위의 경계를 넘어 포괄적인 평가와 해석이 개입할 여지를 키우는 것이다.

3. '관련 사건'이라는 표현으로 수사 범위가 끝없이 확대될 수 있다

제2조의 또 다른 문제는 각 호에 반복적으로 등장하는 '관련 사건'이라는 표현이다. 제1호는 열거된 사건과 관련된 검찰권 오남용 의혹을 수사 대상으로 삼고, 제2호는 그 사건과 관련한 검찰행정권 남용을, 제3호는 공무원의 직무유기·직권남용 및 증거조작 등을 포함한다.

제4호는 관련 고소·고발 사건을, 제5호는 수사 과정에서 인지되거나 조사된 관련 사건과 특검 수사를 방해하는 일체의 행위를, 제6호는 관련 사건으로 기소되어 재판이 계속 중인 사건까지 포함한다.

이 구조에서는 수사 범위가 어디에서 끝나는지 명확하지 않다. 가령 대장동 사건을 수사하다가 당시 수사팀의 보고서 작성이나 증거 검토 과정에 문제가 있었다는 의혹이 제기되면 해당 담당자가 조사 대상이 될 수 있다. 그 담당자를 지휘하거나 보고받은 상급자에게까지 의혹이 확장될 수 있고, 다시 그 과정에 관여한 다른 기관의 공무원에게까지 수사가 확대될 수 있다.

이 과정에서 새롭게 인지한 사건까지 다시 수사 대상이 될 수 있도록 규정하고 있다. 특검의 수사 범위를 특정 사건에 한정하기는커녕, 기존 사건에서 파생되는 새로운 의혹을 계속 수사 대상으로 편입할 수 있는 구조인 셈이다.

특히 제5호의 '특별검사의 수사를 방해하는 일체의 행위'라는 표현은 그 범위가 더욱 불분명하다. 정당한 법률상 권리행사와 자료 제출 거부, 진술의 번복, 수사에 대한 이의 제기 등과 실제 수사 방해 행위를 어떻게 구분할 것인지 명확한 기준이 필요하다.

특검의 권한을 방해하는 행위는 당연히 법에 따라 처리할 수 있어야 한다. 그러나 '일체의 행위'라는 표현만으로 수사 범위를 설정하는 것은 지나치게 포괄적이다.

4. 과거의 수사와 공소유지를 사후적으로 범죄 혐의로 재구성할 위험

제2조의 핵심적인 문제는 과거의 검찰 수사와 공소유지 과정을 새로운 특검이 다시 평가하고, 그 평가를 바탕으로 기존 수사 담당자들을 형사처벌 대상으로 삼을 수 있다는 데 있다.

검찰 수사는 본질적으로 증거에 대한 판단과 법률 해석을 수반한다. 동일한 증거를 놓고도 수사기관과 법원 사이에 판단이 달라질 수 있고, 수사 당시에는 유력하다고 생각했던 증거가 재판 과정에서 배척될 수도 있다.

그렇다고 해서 수사 당시의 판단이 잘못되었다는 이유만으로 담당 검사가 범죄를 저질렀다고 볼 수는 없다. 증거가 부족해 무죄가 선고되었다고 해서 검사가 증거를 조작했다고 단정할 수 없고, 법원의 판단과 검찰의 법률 해석이 달랐다고 해서 공소권 남용이 되는 것도 아니다. 검사의 위법한 행위가 있었다면 당연히 수사하고 책임을 물어야 한다. 그러나 그것은 구체적인 증거에 의해 위법행위와 범죄의 구성요건이 입증되는 경우에 한정되어야 한다.

이번 제2조는 이러한 구체적인 범죄 혐의의 범위를 넘어 수사와 공소유지의 적정성에 관한 광범위한 재평가를 특검의 수사 대상으로 삼고 있다. 그 결과 수사검사들은 자신이 당시 법률과 증거에 따라 내린 판단이 훗날 정치적·법률적 평가가 달라졌다는 이유로 형사책임의 대상이 되지 않을까 우려할 수밖에 없다.

이러한 우려는 단순히 과거 수사 담당자들만의 문제가 아니다. 앞으로 검사들이 권력과 정치적 논란이 얽힌 사건을 수사할 때에도 영향을 미칠 수 있다. 정당한 수사와 공소유지를 하더라도 나중에 정권이 바뀌거나 정치적 상황이 달라지면 자신이 수사 대상이 될 수 있다는 두려움이 생긴다면, 검찰의 독립성과 수사의 소신은 위축될 수밖에 없다.

5. 특정 사건에 대한 특검이 아니라 과거 수사기관 전체를 겨냥한 저인망식 수사가 될 수 있다

특검은 일반 수사기관의 수사 공정성에 대한 의혹이 있을 때 예외적으로 설치하는 제도다. 그렇기 때문에 수사 대상은 구체적이고 한정적이어야 하며, 특검의 권한도 그 목적에 필요한 범위에서 행사되어야 한다.

그러나 이번 제2조는 특정 사건과 관련된 범죄행위를 구체적으로 특정하기보다는, 과거 검찰과 국가기관이 수행한 수사·감사·공소유지 전반을 광범위하게 다시 들여다볼 수 있도록 설계되어 있다.

더구나 그 과정에서 발생한 관련 사건과 고소·고발 사건, 새롭게 인지한 사건, 특검 수사를 방해하는 행위까지 수사 대상으로 포함하고 있다.

이 정도라면 특정 사건의 진실을 밝히기 위한 특검이라기보다, 특정 사건을 출발점으로 삼아 과거 수사기관의 업무 전반을 조사하고 관련자들의 형사책임을 추궁할 수 있는 광범위한 수사권을 부여한 것이라고 평가할 여지가 있다.

이런 법률 아래에서 어떤 검사가 과거의 수사와 공소유지에 대해 안심할 수 있겠는가?

범죄를 저지른 검사가 있다면 처벌해야 한다. 그러나 검찰의 수사권 남용을 바로잡겠다는 명분으로 수사 대상과 범죄 혐의의 경계를 불분명하게 만들어 놓고, 과거 수사에 관여한 검사들을 광범위한 조사와 기소의 위험에 노출시키는 것은 또 다른 권력 남용이 될 수 있다.

6. 특검의 수사 범위는 구체적인 범죄 혐의로 제한해야 한다

특검법이 정당성을 인정받으려면 적어도 다음과 같은 원칙을 지켜야 한다.

첫째, 수사 대상은 구체적인 범죄 혐의와 행위로 특정해야 한다. '수사권 오남용', '공소권 오남용', '자의적·편파적 법 적용'처럼 추상적인 평가 개념을 독립적인 수사 범위로 무제한 확대해서는 안 된다.

둘째, '관련 사건'이라는 표현은 직접적인 인과관계나 구체적인 범죄 관련성이 확인되는 경우로 제한해야 한다. 단순히 동일한 사건이나 관계자와 연관되어 있다는 이유만으로 수사 범위를 확대해서는 안 된다.

셋째, 수사 과정에서 새롭게 발견된 범죄도 특검의 설치 목적과 직접적인 관련성이 있는 경우에 한정하고, 그 범위를 벗어나는 사건은 기존의 일반 수사기관에 이첩하도록 해야 한다.

넷째, 수사와 공소유지에 관한 법률적 판단의 차이와 형사범죄를 명확히 구별해야 한다. 무죄 판결이나 증거 판단의 차이만으로 수사검사의 범죄 혐의를 추정해서는 안 된다.

정의를 바로 세우겠다면서 또 다른 표적 수사의 길을 열어서는 안 된다

이번 특검법 제2조를 읽으면서 가장 우려되는 것은 특검이 수사할 수 있는 범위가 어디까지인지 명확하지 않다는 점이다.

대장동에서 시작해 위례·백현동·성남FC·쌍방울 대북송금 사건으로 이어지고, 검찰의 수사권과 공소권 행사뿐 아니라 대통령실과 법무부, 국가정보원, 감사원 등 여러 국가기관의 행위까지 조사할 수 있도록 했다. 여기에 '관련 사건', '이에 준하는 행위', '자의적·편파적 법 적용', '특검 수사를 방해하는 일체의 행위'라는 표현까지 더했다.

이런 법률은 수사 대상자에게 자신의 어떤 행위가 어떤 범죄 혐의로 문제 될 수 있는지 예측하기 어렵게 만든다. 특히 과거 수사와 공소유지에 관여했던 검사들에게는 언제든 사후적인 법률 해석과 정치적 평가에 따라 수사 대상이 될 수 있다는 위축 효과를 가져올 수 있다.

물론 제2조가 넓게 규정되어 있다는 사실만으로 모든 검사가 기소될 수 있는 것은 아니다. 실제 기소와 처벌에는 별도의 범죄 구성요건과 증거가 필요하다. 그러나 특검이 수사할 수 있는 범위를 지나치게 넓고 모호하게 정해 놓는 것 자체가 법치주의와 적법절차의 관점에서 심각한 문제다.

검찰의 권한 남용을 바로잡기 위해 또 다른 무제한적 수사권을 만들어서는 안 된다. 검찰의 정치적 수사를 비판하면서 특검에는 광범위하고 모호한 수사권을 부여한다면, 그것은 검찰개혁이 아니라 수사권의 주체만 바꾸는 또 다른 권력 집중일 수 있다.

정의로운 특검이라면 수사 대상부터 명확해야 한다. 무엇이 범죄인지 불분명한 상태에서 수사권부터 넓게 부여하는 법률은 정의를 실현하는 법률이 아니라, 누구든 정치적 상황에 따라 수사 대상으로 만들 수 있는 위험한 법률이 될 수 있다.

* 참고

제2조(특별검사의 수사대상) ① 이 법에 따른 특별검사의 수사대상은 다음 각 호의 사건 및 그 관련 사건에 한정한다.

  1. 다음 각 목의 사건 또는 그 사건과 관련하여, 윤석열 전 대통령과 그 배우자 김건희, 대통령비서실, 국가안보실, 법무부, 검찰청, 국가정보원, 감사원 등에서 이루어진 사건의 왜곡ㆍ은폐ㆍ무마ㆍ강압ㆍ회유, 증거인멸ㆍ은닉ㆍ위조ㆍ변조, 수사정보 유출 및 이에 준하는 적법절차를 위반한 수사권 등 오남용 행위, 자의적ㆍ편파적인 법 적용ㆍ증거선별 등을 통한 공소권(공소제기 및 공소유지를 포함한다. 이하 이 법에서 같다.) 오남용 행위 등 검찰권을 오남용하거나 하게 하였다는 범죄 의혹 일체 

    가. 대장동 도시개발사업 관련 배임, 부정한 금품수수, 부정행위 등 의혹 사건

    나. 위례신도시 개발사업 관련 배임, 부정한 금품수수, 부정행위 등 의혹 사건’

    다. 김용 전 민주연구원 부원장 금품수수 의혹 사건

    라. 백현동 아파트 개발사업 관련 배임, 부정한 금품수수, 부정행위 등 의혹 사건

    마. 대장동ㆍ백현동 개발 사업 관련 공직선거법위반(허위사실공표) 사건

    바. 성남FC 광고 및 후원 관련 제3자 뇌물 의혹 사건

    사. 공직선거법위반 사건 증인 김진성에 대한 위증교사 사건

    아. 쌍방울 대북 송금 사건

    자. 이재명 경기도지사 경기도 법인카드 사용 및 배임 의혹 사건

    차. 서해 공무원 피격 관련 사건

    카. 문재인 정부 통계 조작 의혹 사건

    타. 서울중앙지방검찰청 대선개입 여론조작 특별수사팀의 다수 언론인ㆍ언론사를 대상으로 한 윤석열 명예훼손 혐의 허위 보도 의혹 사건

  2. 제1호의 사건과 관련하여 야당 대표 제거 등 목적 달성을 위해 통상의 경우와 달리 장기간에 걸쳐 대규모 검찰 인력을 집중 동원하여 검찰행정권을 남용하거나 하게 하였다는 범죄 의혹 사건

  3. 제1호 및 제2호의 사건과 관련하여 공무원 등이 직무를 유기하거나 직권을 남용하는 등 수사 및 감사를 적법절차에 위반하여 강행 또는 고의적으로 지연ㆍ은폐ㆍ비호하거나, 각 사건과 관련하여 증거를 조작ㆍ인멸ㆍ은닉하거나 조작ㆍ인멸ㆍ은닉을 교사하였다는 의혹 사건  

  4. 제1호부터 제3호까지의 사건과 관련된 고소ㆍ고발 사건

  5. 제1호부터 제4호까지의 사건 수사과정에서 인지되거나 조사된 관련 사건 및 특별검사의 수사를 방해하는 일체의 행위

  6. 제1호부터 제5호까지의 사건과 관련하여 기소되어 재판이 계속 중인 사건(병합 사건을 포함한다)