이른바 '조작 기소 특검법'의 제안 이유를 보면 윤석열 정부 당시 검찰이 수사 과정에서 저질렀다는 여러 가지 위법, 부당 행위를 열거하고 있다.

그중에는 수사에 협조하지 않을 경우 별건 수사 등 불이익을 주겠다고 하면서 허위 진술을 강요하거나 협박한 정황, 수사에 유리하도록 증거를 위변조하거나 선택적으로 채택한 행위, 진술을 유도하거나 회유하는 방식의 조사, 협조자에 대한 봐주기 수사 등이 포함되어 있다.

이러한 행위가 실제로 있었다면 당연히 엄정하게 조사하고 책임을 물어야 한다. 수사기관이 수사권을 이용해 피의자를 압박하거나 허위 진술을 유도하고, 증거를 조작하거나 선택적으로 사용하는 행위는 형사사법의 근간을 훼손하는 중대한 문제이기 때문이다.

그런데 정작 이 특검법의 제29조를 보면 이해하기 어려운 모순이 발견된다. 제29조는 특검 수사 대상 사건과 관련된 범죄자가 다른 사람의 범죄를 규명하는 주요 진술이나 증언을 하거나 자료를 제출하고 범인 검거에 제보하면 자신의 범죄에 대한 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 특히 제1호와 제3호에 해당하면 법원이 반드시 형을 감경하거나 면제하도록 하고 있다.

이것은 단순한 양형 참작이 아니다. 자신의 범죄에 대한 형사책임을 줄이거나 면제받을 수 있는 조건으로 다른 사람의 범죄를 진술하고 수사에 협조하도록 강력한 유인을 제공하는 제도다.

여기서 근본적인 의문이 발생한다. 특검법의 제안 이유는 검찰이 별건수사를 통한 불이익을 암시하고 허위 진술을 강요하거나 회유한 것을 문제 삼고 있다. 그런데 제29조는 다른 사람의 범죄를 규명하는 데 협조하면 자신의 형벌을 반드시 감경하거나 면제하도록 규정하고 있다.

물론 강압과 회유에 의한 허위 진술과 법률에 근거한 사법 협조자 형벌감면은 법적으로 동일한 행위가 아니다. 그러나 수사기관이 자신의 수사 목적을 달성하기 위해 피의자와 참고인에게 형사상 이익을 제공하고, 그 대가로 자신에게 유리한 진술과 자료를 확보하는 구조라는 점에서는 심각한 유사성과 위험성을 가지고 있다.

특히 형벌 감면이라는 강력한 유인을 제공하면 진술자는 진실을 밝히는 것보다 자신의 처벌을 줄이는 데 더 큰 이해관계를 가질 수 있다. 수사기관이 원하는 방향으로 진술을 유도하거나, 자신에게 유리한 부분만 선택적으로 진술할 가능성도 커진다.

결국 특검법의 제안 이유에서 비판한 '진술유도·회유'와 '협조자에 대한 봐주기 수사'가 다른 형태로 재현될 가능성을 스스로 만들어 놓은 셈이다. 더구나 제29조는 법원이 구체적인 범죄의 중대성이나 가담 정도, 피해 규모를 고려하여 감면 여부를 판단할 여지를 제한한다. 다른 사람의 범죄를 규명하는 데 기여했다는 이유만으로 형을 반드시 감경하거나 면제하도록 한 것이다.

사법 협조자의 진술이 진실인지, 객관적인 증거로 뒷받침되는지, 범죄 규명에 실제로 어느 정도 기여했는지, 자신의 범죄가 얼마나 중대한지 등을 종합적으로 판단하는 것은 법원의 중요한 역할이다. 그런데 법률이 일정한 요건에 해당하면 감면을 의무화함으로써 개별 사건의 책임과 형벌 사이의 균형을 판단할 법원의 재량을 크게 제한하고 있다.

국회가 법률로 형벌 감면 사유를 정할 수 있다는 사실과 특정 사건에서 법원의 양형 판단을 과도하게 구속하는 것이 정당한지는 별개의 문제다.

부칙 제5조는 이러한 감면 규정을 법 시행 당시 수사 중이거나 법원에 계속 중인 사건에도 적용하도록 했다. 이미 재판을 받고 있는 공범에게도 다른 사람에게 불리한 진술이나 자료를 제공하면 자신의 형벌을 감경받거나 면제받을 수 있는 새로운 유인을 제공하는 것이다.

이는 기존 재판에서 증언과 진술의 이해관계를 바꾸고, 증거의 신빙성에 대한 의문을 증폭시킬 수 있다. 더욱이 생각해 보아야 할 것은 특검법이 내세우는 입법 목적과 실제 수사 방식 사이의 모순이다.

검찰이 별건수사를 이용해 압박하고, 진술을 유도·회유하며, 협조자에게 특혜를 제공한 것이 문제라면 특검은 바로 그러한 수사 관행을 철저히 배격해야 한다. 그런데 특검 스스로 다른 사람의 범죄에 대한 진술과 자료 제출을 대가로 형벌 감면을 의무화한다면, 자신들이 비판한 수사 방식과 무엇이 다른지 설명해야 한다.

검찰의 진술 유도와 회유는 잘못이고, 특검의 형벌 감면을 통한 진술 유인은 정당하다는 것인가? 검찰의 협조자 봐주기 수사는 문제라면서 특검의 협조자 형벌 면제는 왜 허용되어야 하는가?

물론 적법하고 자발적인 사법협조를 통해 중대한 범죄를 규명하는 공익적 필요성은 인정할 수 있다. 그러나 그러한 제도는 일반적인 형사사법 체계 안에서 충분한 사회적 논의와 엄격한 통제 장치를 거쳐 도입해야 한다. 특정 정치적 사건을 수사하는 특검법에 형벌 감면을 의무화하는 방식으로 서둘러 도입할 사안이 아니다.

특검은 검찰의 잘못을 바로잡기 위해 설치되는 기관이지, 검찰이 했다고 비판하는 수사 관행을 다른 방식으로 반복하기 위해 설치되는 기관이 아니다.

조작 기소를 바로잡겠다면서 진술을 대가로 형벌을 거래하고, 허위 진술과 회유를 문제 삼으면서 진술 확보를 위한 강력한 형벌 감면 유인을 제도화하는 것은 입법 목적과 수단 사이의 심각한 자기모순이다.

수사는 진술을 거래하는 과정이 아니라 객관적인 증거를 통해 진실을 밝혀내는 과정이어야 한다. 형벌은 수사기관에 얼마나 유용한 진술을 제공했느냐가 아니라 자신이 저지른 범죄와 책임에 따라 결정되어야 한다.

조작 기소를 바로잡겠다는 특검이라면 무엇보다 먼저 자신이 비판하는 수사 방식과 명확하게 결별해야 한다. 그렇지 않다면 이 특검법은 과거의 잘못된 수사를 바로잡는 법률이 아니라, 수사 목적을 위해 진술과 형벌을 거래하는 새로운 특별수사 체계를 만드는 법률이라는 비판을 피하기 어려울 것이다.

제29조(형벌 등의 감면) 제2조제1항 사건과 관련하여 「형법」이나 그 밖의 법률을 위반한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호에 해당하는 때에는 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

  1. 이 법의 죄를 범한 후 자수한 때

  2. 이 법의 죄를 범한 자가 이 법의 죄를 범한 타인을 고발하거나 타인이 이 법의 죄를 범하는 것을 방해한 때

  3. 수사ㆍ재판 절차에서 해당 사건에 관한 다른 사람의 범죄를 규명하는 주요 진술 또는 증언이나, 그 밖의 자료제출행위 또는 범인검거를 위한 제보와 관련하여 자신의 범죄로 처벌되는 경우

(부칙) 제5조(형벌 등의 감면에 관한 적용례) 제29조는 이 법 시행 당시 수사 중이거나 법원에 계속 중인 사건에 대하여도 적용한다.