* 노무현 대통령의 '국가연합' 발언의 위헌성에 대한 이해를 돕기 위해 허영 전 연세대 교수가 월간조선 2002년 6월호에 기고했던 글을 전재한다.

북한을 국가로 인정하고 연방제를 수용하는 것은 헌법 위반
●통일환경을 조성한다는 명분으로 국제 평화에 逆行하는 북한의 정책노선을 무조건적으로 옹호하고 묵인할 수 없다
●對北정책의 수립·추진, 북한과의 조약, 南北교류협력기금 집행 등에는 국회의 통제와 동의를 받아야 한다
●통일 후 자유민주적 기본질서를 훼손·포기할 수 있다는 입장을 취하는 것은 헌법적으로 결코 허용되지 않는다
●북한과의 裏面합의를 통해 공개된 내용과 상충하는 별도의 합의를 하는 것은 국민의 참여를 불가능하게 하므로 違憲的인 행동이다
●對東獨 협상과정에서 헌법 정신 훼손하지 않는 西獨을 他山之石으로 삼아야 한다

許營 명지大 초빙교수(헌법학)
1936년 충남 부여 출생. 경희大 법학과 졸업. 獨 뮌헨大 법학박사. 獨 바이로이트大·본大·뮌헨大 교수, 경희大·연세大 교수, 헌법재판소 자문위원, 감사원 부정방지대책委위원 역임.
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국제평화 逆行하는 對北정책은 不容
지구상의 유일한 분단국으로 남아 있는 한반도의 통일은 當爲的(당위적)인 과제이다. 그렇지만 조국 통일은 결코 쉽게 이루어질 수 있는 일은 아니다. 한반도의 분단이 국제 정치적인 힘겨루기의 副産物(부산물)인 것처럼, 한반도의 통일도 국제 정치적인 힘의 力學관계를 떠나서 이루어질 수는 없기 때문이다.

한반도가 停戰(정전) 상태에 있고, 停戰협정 관련국들이 여전히 한반도에 관심을 갖고 있는 상황에서 한반도의 통일은 停戰협정의 효력에도 직접적인 영향을 미치는 국제법적인 문제이기도 하다. 이것이 對北정책을 추진하는 데 있어서 고려해야 하는 첫번째 국제법적인 한계이다. 우리가 통일을 위해서 추진하는 對北정책은 어떤 형식으로든지 停戰협정 관련국들의 默示的(묵시적)·明示的 同意(동의)가 필요해지는 이유도 그 때문이다.

우리 헌법(前文과 제5조 및 제6조 등)이 채택하고 있는 국제평화주의 근본이념에 비추어 볼 때 국제 평화에 逆行(역행)하거나 국제평화에 보탬이 되지 않는 對北정책을 추진하는 것은 허용되지 않는다. 통일환경을 조성한다는 명분으로 국제 평화에 역행하는 북한의 정책노선을 무조건적으로 옹호하고 묵인할 수 없는 이유도 바로 그 때문이다.

북한에게 국제 평화를 지키기 위해서 국제사회에서 통용되는 보편적인 국제규범(예컨대 人權존중·상호주의 원칙·국제협약 준수·테러추방·마약퇴치 노력·反核노력·미사일 등 대량살상무기개발 억제·군축실현 등)을 존중하도록 촉구하는 일은 언제나 對北정책의 당연한 내용이 되어야 한다. 이런 맥락에서 對北정책을 수립하고 실천하는 과정에서 북한에게 특히 상호주의 원칙을 존중하도록 촉구하는 것은 당연한 헌법적인 요청이다.


對北정책은 국회의 통제받아야


우리 헌법은 조국의 평화통일을 위해서 노력할 사명뿐 아니라 국제평화를 위해서 노력하고 人類공영에 이바지할 국가적인 사명을 함께 강조하고 있다.


이 두 가지 헌법적인 과제는 결코 선택적인 것이 아니기 때문에 국가의 정책수립에서 언제나 함께 고려하고 균형 있게 실현하도록 힘써야 한다. 우리의 對美정책이 對北정책과 불가분의 연관성을 갖는 이유도 그 때문이다. 우리의 對日정책과 對中정책도 같은 차원에서 이해할 필요가 있다.

우리 헌법이 제시하는 통일은 우리들과 우리들 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보해 줄 수 있는 통일이어야 한다는 것이고, 통일의 방법은 평화적이어야 하며, 통일의 내용은 자유 민주적인 기본질서에 맞아야 한다는 것이다. 우리 헌법재판소가 『우리 헌법이 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또한 자유민주적 기본질서에 危害를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일인 것이다』(憲裁決 2000. 7. 20. 98헌바63)라고 判示하는 것도 그런 의미이다.

헌법 제4조에서 말하는 『자유민주적 기본질서에 입각한 통일정책을 수립하고 이를 추진한다』는 뜻은 통일의 절차와 과정을 포함한 통일의 결과, 즉 통일 후의 정치체제도 자유민주적인 기본질서에 어긋나서는 아니 된다는 것이다. 바로 이곳에 대통령의 對北 통일정책의 헌법적인 한계가 있다.

자유민주적 기본질서의 핵심은 정책수립의 민주적 정당성과 정책수행의 절차적인 정당성이기 때문에 대통령의 對北정책은 민주적 정당성에 바탕을 두어야 한다. 그러기 위해서 대통령의 對北정책은 代議(대의)기관인 국회의 참여와 동의에 바탕을 둔 것이어야 한다. 나아가 對北정책을 추진하는 과정에서도 반드시 代議기관인 국회의 감시와 통제를 받아야 한다.

통일 후의 정치체제가 자유 민주적인 기본질서에 맞아야 한다는 헌법적인 명제는 南과 北의 이데올로기의 차이 때문에 그 실현이 쉽지 않다.


독일식의 흡수통일이 한반도에서도 이루어진다면 문제는 간단하다. 그러나 그러한 흡수통일의 가능성을 의도적으로 배제 내지는 기피하는 상황에서는 북한이 우리 헌법의 이념에 맞는 자유민주적인 통일국가의 건설에 동조해 오리라고 기대하기 어렵다. 북한이 赤化통일정책을 여전히 포기하지 않고 있기 때문이다.

赤化통일을 꿈꾸고 있는 북한과의 통일을 우리의 입맛에만 맞도록 추진해야 한다는 것은 처음부터 통일을 포기하거나, 아니면, 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 흡수될 때까지 만연히 기다려야 한다는 이야기가 된다. 그 어느 쪽도 우리 민족의 강력한 자유지향적인 통일의지와는 조화되기 어렵다.


통일 후 체제에 대한 개방적 입장은 不容


현행 헌법상 이 딜레마를 극복하는 對北정책의 최종적인 내용은 대통령도 국회도 아닌 오로지 主權者인 국민만이 결단할 수 있다. 우리 헌법이 『통일에 관한 중요정책을 국민투표에 부칠 수 있다』(제 72조)고 돌파구를 마련해 놓고 있는 것도 그 때문이다. 통일국가의 실질적인 내용에 관한 主權的인 결단이 전제되지 않는 그 어떠한 非자유민주적 통일국가의 형태도 헌법적인 한계를 벗어난 違憲的인 내용이 될 수밖에 없다.

북한과 우리 일부에서 거론하고 있는 연방제 통일방안도 그 예외가 될 수는 없다. 우리 헌법이 수용할 수 있는 통일국가의 실체적인 한계는 자유민주적인 통일 국가이거나, 아니면 기껏해야 국가연합의 차원을 넘어설 수 없다. 국가연합은 주권의 포기를 전제로 하지 않기 때문이다.

그 단계를 넘어서 하나의 통일국가를 건설하는 단계에 들어서는 순간부터는 자유민주적 기본질서에 맞아야 한다는 헌법적 제약을 피해 갈 수 없다. 對北정책을 추진하고, 북한과 대화하고 협상하며 교류하는 과정에서 政略的으로라도 통일 후의 정치체제에 관해서 개방적인 자세를 취함으로써 자유민주주의 기본질서를 훼손하거나 포기할 수 있다는 입장을 취하는 것은 결코 헌법적으로 허용되지 않는다.

1972년 7·4 南北 공동성명을 기점으로 1988년 7·7선언을 통해서 북한을 민족공동체로 보려는 시각이 우리 정부 당국에 의해서 제기되기 시작한 것은 긍정적인 상황변화로 평가할 수 있다.


1991년 9월 南北韓의 동시 유엔가입과, 같은 해 12월13일의 「南北 사이의 화해와 不可侵 및 교류협력에 관한 합의서」(이하 기본합의서) 작성, 1992년 1월20일의 「한반도의 非核化에 관한 공동선언」(이하 비핵화 공동선언으로 줄임), 2000년 6월15일 南北 정상회담에 따른 6·15 南北 공동선언, 2002년 4월7일 북한과의 6개항 합의사항 등은 우리 정부가 북한의 통치질서를 사실상 인정하는 바탕 위에서 이루어진 對北정책의 성과였지만 헌법적으로는 특별히 문제될 내용은 없다고 할 것이다. 그것은 모두가 북한의 실체를 인정하는 것일 뿐 통일 후의 정치체제를 결정한 것이 아니기 때문이다.

다만 북한을 하나의 실체적인 통치집단으로 인정하고 추진해 온 이러한 일련의 對北정책은 북한지역까지를 우리 대한민국의 영토로 보려는 시각으로 볼 때는 분명히 헌법적인 문제점을 안고 있는 것이 사실이다. 우리 헌법 제3조는 한반도 전체를 우리 대한민국의 영토로 규정하고 있기 때문에 북한의 통치집단은 우리 영토에 불법적으로 자리잡고 있는 反국가단체라고 평가할 수 있기 때문이다.


북한의 實體에 대한 二重的 인식


우리 헌법재판소와 대법원이 북한을 『대화와 협력의 동반자인 동시에 反국가단체라는 성격도 함께 갖고 있다』(憲裁決 1993. 7. 29. 92헌바48, 大判 1992. 7. 24. 92도1148 참조)고 判示하는 것은 일종의 과도기적인 논리로 이해할 수 있다.

그리고 『북한이 여전히 赤化통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 南北韓 간의 정치군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되지 않고 있음이 현실인 이상, 국가의 존립안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 북한을 反국가단체로 보고 이에 동조하는 反국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위배된다고 할 수 없다』는 우리 헌법재판소의 判示는 南北韓 간의 합의와 화해분위기에도 불구하고 북한의 실체에 대한 이중적 인식이 불가피함을 잘 보여주고 있다.


따라서 북한을 實體的인 통치집단으로 인정하고 「南北교류협력에 관한 법률」과 「南北협력기금법」을 제정시행하고 있는 것이나, 「북한이탈주민보호 및 정착 지원법」에 따라 脫北 주민을 지원하는 對北정책은 헌법적인 한계를 크게 벗어났다고 평가하기 어렵다.


다만 국민의 세금으로 조성되는 南北협력기금을 집행하거나, 南北韓 간 經協관련 합의서에 따라 앞으로 북한의 주장을 일부 수용해서 북한과 여러 가지 조약을 체결하고 人的·物的 교류를 확대해 나가게 되는 상황이 된다면 그것은 우리 헌법이 지향하는 자유민주적인 기본질서에 입각한 통일과업을 달성하는 수단이어야 한다는 헌법적인 한계를 분명히 인식하고, 헌법과 조화될 수 있는 테두리 안에서 추진해야만 정당성을 인정받을 수 있다.


우리 헌법재판소가 『우리 헌법이 지향하는 통일은 평화적 통일이기 때문에 .자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 위하여 때로는 북한을 정치적 實體로 인정함도 불가피하게 된다. 북한집단과 접촉대화 및 타협하는 과정에서 자유민주적 기본질서에 危害를 주지 않는 범위 內에서 때로는 그들의 주장을 일부 수용해야 할 경우도 나타날 수 있다』(憲裁決 1990. 4. 2. 89헌가113)고 判示한 것도 같은 취지라고 할 것이다.


북한을 국가로 승인하는 것은 違憲


南北협력기금을 집행하거나 앞으로 북한과 협의하고 조약을 체결하는 경우 그것이 違憲으로 평가받지 않기 위해서는 적어도 다음의 여섯 가지 前提(전제) 조건은 반드시 충족해야 할 것이다.


첫째, 북한을 국가로 승인하는 내용의 언급을 하거나 그런 내용의 조약을 체결해서는 아니 된다. 북한은 휴전선 以北지역에 實在하는 또 다른 통치집단이기 때문에 우리와 대화하고 조약을 체결하는 당사자로 인정할 수는 있어도 절대로 국가로 승인해서는 아니 된다.

南北韓이 동시에 유엔의 회원국으로 가입한 것과 우리가 북한을 국가로 승인하는 것과는 별개의 문제이다. 이 점은 統獨 전에 東西獨이 유엔에 함께 가입했다고 해서 西獨이 東獨을 국가로 승인한 것은 아니라는 옛 西獨 연방헌법재판소의 判示가 잘 말해 주고 있다.

南北韓 사이에 체결하는 조약은 유형으로 본다면 국제조약이지만, 그 특별한 내용으로 본다면 주로 내부관계를 규율하는 조약이다. 내부관계를 국제조약으로 규율하는 것은 1972년 東西獨 기본조약에서도 그 예를 찾을 수 있다.

조약체결의 당사자로서의 북한이 한반도 內에 국가의 형태로 존재한다는 사실과 우리가 북한을 국가로 승인하는 문제는 다르다. 그렇기 때문에 한반도 內의 두 국가모델이 우리 헌법질서와 조화될 수 없다는 주장은 옳다고 볼 수 없다.

둘째, 북한과 협의하고 교류하며 조약을 체결하더라도 어떤 형식으로든지 우리의 통일의지를 분명히 밝혀야 한다.


북한과의 협의교류와 조약체결이 한반도의 분단상황을 永續化(영속화) 내지 固着化(고착화)하기 위한 것이 아니라, 우리 헌법이 명령하는 평화통일을 달성하기 위한 과정과 수단으로서 한민족의 동질성을 확인하고 유대감을 증진시켜 우리 7000만 민족의 자유와 안전과 행복을 증진시키기 위한 불가피한 것이라는 점을 인식할 수 있도록 해야 한다.



연방제 수용은 違憲


셋째, 북한과의 대화와 합의 및 조약체결에서는 어떤 경우에도 우리 헌법이 지향하는 근본이념과 기본원리 (국민주권의 이념, 정의사회의 이념, 문화민족의 이념, 평화추구의 이념 등), 특히 통일과 관련해서 헌법에서 명시적으로 언급하고 있는 자유민주주의 기본질서를 포기하거나 훼손하는 내용의 합의를 하거나 조약을 체결해서는 아니 된다.


우리 헌법상의 근본이념과 기본원리를 훼손하거나 기본권보장의 규범적인 효력을 약화시키는 북한의 주장을 수용하려는 근거규정을 담아서도 아니 된다. 그렇기 때문에 앞서도 지적한 대로 북한이 주장하는 공산주의와 자유민주주의의 연방제 통일방안을 과도기적으로라도 수용하는 것은 우리 헌법에 위배된다.

넷째, 남북한 간의 조약은 국제조약으로서의 국제법적인 성질과 내부관계를 규율하는 국내법적인 성질을 함께 가지는 兩面的인 성질의 것이기 때문에 반드시 우리 헌법이 정하는 절차에 따라 代議기관인 국회의 批准(비준) 同意를 받아서 효력을 발생하도록 해야 한다. 국회의 통제를 받지 않고 행정부가 독단적으로 북한과 조약을 체결해서 효력을 발생하게 하는 것은 代議민주주의의 기본원리에 위배된다.

따라서 法理的으로 볼 때 1991년의 南北기본합의서도 당시에 국회의 비준 동의절차를 거쳤어야 한다.


다만, 이 합의서가 국제적인 실천규범의 성격을 갖기보다는 일종의 南北화해의 정치적 선언으로서의 성격을 더 강하게 갖는 것이라고 본다면 국회의 비준 동의절차를 생략할 수도 있을 것이다. 後者 쪽에 무게를 둔다면 그 당시 국회의 비준 동의절차를 밟지 않은 것은 이해할 여지도 있다. 그렇지만 南北기본합의서가 민족 내부 문제이므로 국제조약에서나 통하는 비준 동의절차는 필요 없다고 주장하는 것은 법리적으로 옳지 않다고 할 것이다.


정부의 금강산 관광 지원은 違憲


다섯째, 북한과의 정치적인 합의 및 조약체결에서는 모든 절차와 과정은 물론이고 합의 및 조약의 내용이 투명하게 공개되어야 한다. 이른바 裏面(이면)합의를 통해서 공개된 내용과 상충하는 별도의 합의를 하는 것은 국민의 참여를 불가능하게 하므로 어떠한 명분으로도 정당화될 수 없는 違憲的인 행동이다.

여섯째, 南北협력기금의 집행은 어떤 형태로든지 代議기관인 국회의 통제 아래서 이루어져야 한다. 국회의 支出 동의나 事後 감사를 받지 않는 정부의 독단적인 기금의 집행은 우리 헌법의 근본정신에 위배되기 때문에 허용되지 않는다.

따라서 정부가 독단적으로 현대의 금강산 관광사업을 南北협력기금에서 지원하는 것은, 그것이 아무리 南北협력기금법 제7조와 제8조 제5항의 근거에 의한 것이라 하더라도 헌법적인 정당성을 인정받기 어렵다. 代議的인 통제를 배제하고 있는 南北협력기금법은 헌법재판소의 심판을 받아 볼 필요가 있다.

이상의 여섯 가지 전제조건을 충족하는 합의를 이끌어 내고 북한과 교류하며 조약을 체결하는 對北정책은 영토조항을 포함한 우리 헌법의 규범적인 효력과 상충하는 것이 아니기 때문에 허용된다고 할 것이다.



對北정책은 超헌법적 영역 아니다


종래 學界 일각에서 우리 헌법상의 영토조항(제3조)과 평화통일조항(제4조)이 相衝(상충)된다는 주장이 제기되어 왔다.


영토조항은 북한지역에 대한 失地(실지) 회복을 강조한 것으로 결국 북한을 反국가단체로 보는 것인 데 반해, 평화통일조항은 북한의 實體를 인정하는 것이라는 점에서 영토조항과 상충한다는 것이다 (예컨대 이장희, 국제법학회논총, 제36권 제2호, 132면, 1991, 참조). 또 평화통일조항은 한반도의 국가적인 분단을 전제로 해서 통일을 언급하는 것이므로 한반도와 그 부속도서의 전부를 대한민국의 영역으로 하고 있는 영토조항과 상호 모순된다는 주장도 있다 (제성호, 남북한 특수관계론 - 법적 문제와 그 대책, 110면, 1995 참조).

그러나 두 조항은 우리 정부에 대해서 한반도와 그 附屬(부속) 島嶼(도서) 전체가 대한민국 헌법의 규범적인 효력의 영향권에 들 수 있도록 통일정책을 추진하되, 통일정책은 반드시 평화적이고 자유민주적 기본질서에 입각한 것이어야 한다는 것을 강조한 내용으로 이해할 수 있다.


우리 헌법재판소가 한편으로 북한을 反국가단체로 규정하면서도, 다른 한편으로 북한을 대화와 협력의 동반자라고 평가함으로써 南北韓 관계의 二重性을 지적하는 것도 따지고 보면 영토조항과 평화통일조항의 相反구조를 인식하고 이 두 조항을 규범 조화적으로 해석하려는 시도라고 볼 수 있다. 영토조항만을 근거로 한다면 북한을 反국가단체로 볼 수밖에 없지만, 평화통일조항에 담긴 헌법적인 명령을 실현하려면 북한과의 대화와 협력은 불가피하기 때문이다.

對北정책은 超헌법적인 영역이 아니다. 헌법의 규범적인 테두리 내에서 추진하고 실천하는 對北정책만이 合憲的인 통일 정책이다. 어떤 경우에도 맹목적인 통일지상주의 논리에 의해서 우리 헌법이 추구하는 근본이념과 기본원리가 왜곡되거나 희생되어서는 아니 된다.

對北정책의 헌법적인 평가는 개별적인 對北정책 하나 하나를 분리해서 따지기 보다는 對北정책을 추진하는 모든 과정과 절차와 상황을 종합적으로 판단의 기초로 삼는 것이 바람직하다. 그렇기 때문에 북한에게 전달된 메시지 하나 하나도 對北정책의 헌법적인 평가에서 중요한 의미를 갖게 된다. 북한에게 전하는 서신 내지 口頭(구두) 메시지의 작성에서도 언제나 면밀한 헌법적인 검토가 先行되어야 하는 것이다.

독일은 東西獨 간의 기본조약을 체결한 1972년부터 통일을 이룬 1990년의 통일조약에 이르기까지 西獨 基本法(헌법)의 규범적 효력을 훼손하지 않고도 東獨과의 관계개선과 독일통일을 이루어 냈다. 우리 정부는 이를 對北정책에서 他山之石으로 삼아야 할 것이다. ●