대통령 탄핵 棄却 결정문 분석

대통령도 法 아래 있음을 보여 주었으나…

李 石 淵 헌법포럼 대표
姜 京 根 숭실大 法大 교수

정치적 司法으로서의 헌법재판의 본질적 한계에 충실

『대통령의 권한과 정치적 권위는 헌법에 의하여 부여받은 것이며, 헌법을 경시하는 대통령은 스스로 자신의 권한과 권위를 부정하고 파괴하는 것이다』
2004년 5월14일 「2004헌나1 대통령(盧武鉉) 탄핵 기각 결정」(이하 「결정」)에서 선언된 立憲主義 국가에 있어서의 권력의 정당성, 즉 法治主義 원리의 표현이다. 대통령은 「法治와 遵法(준법)의 상징적 존재」이고 法治主義에 의해서만 그 존재를 확인받을 수 있는 헌법기관이라면, 탄핵은 국회의 탄핵소추와 헌법재판소의 탄핵심판에 의하여 대통령의 法治主義的 존재의 의의를 검증하는 법치의 세례인 것이다.
헌법재판소는 이 결정을 통하여 대통령의 몇 몇 행위가 선거법 위반과 법치국가원칙 등 헌법원리를 위배하고 있음을 명확히 지적했다. 法 경시의 사회적 풍조는 물론 법조계와 법학자들의 일부 여론몰이식의 논의 구조 내지 헌법적 포퓰리즘의 우려 속에서도 「누구도 그리고 어떠한 권력이든 법 위에 있을 수 없다」는 법치주의 원칙을 재삼 확인하여 국민의 「헌법적 감수성」을 높인 것이다.
하지만 이번 탄핵 기각 결정문에서 보이는 헌법적 논리의 일관성과 치밀함의 부족은, 소수의견을 결정문에 적시하지 아니한 것과 더불어 논리적 허전함을 더한다. 이는 이번 이 결정이 다분히 정치적인 고려가 없지는 않았다는 점을 스스로 드러내는 것이다.
헌법재판소의 결정이 국민들을 납득시키기 위한 첫 번째 조건은 그 규범적 타당성과 논리적 일관성에 있다. 그렇지 못한 결정은 재판의 신뢰성 시비로부터 자유롭지 못하다. 결국 이번 탄핵심판 결정문은 헌법재판이 본질적으로 지니는 정치적 사법으로서의 성격에 연유하는 「司法自制」(Judicial Self-restraint)의 특성을 잘 드러낸 결정이라고도 볼 수 있다.




탄핵은 의회 쿠데타가 아니다

헌법재판소는 국회의 탄핵소추와 그 절차를 합헌으로 판단하였다. 대통령에 대한 국회의 탄핵소추 의결의 사유가 궁극적으로 헌법재판소에 의하여 認容(인용)될 만큼 헌법과 법률에 심각하게 위반된 것은 아니지만, 헌법이 「탄핵을 요구하는 者」와 「심판하는 者」를 분리해 국회에 代議政的 입장에서 대통령을 견제할 수 있는 권한을 자유로운 재량으로 부여하였다는 점 등을 생각할 때, 국회가 대통령의 선거법 위반 등의 사유를 들어 탄핵소추를 발의하고 이를 의결시킨 것이 違憲·違法은 아니라는 것이다.
탄핵을 소추한 제16대 국회에 강한 응징을 하였던 정치적 심판과는 달리 법적으로는 이를 違憲이라 할 수 없다는 것이다.
헌법재판소가 기존의 適法節次 원리의 적용범위를 명확하게 정리한 것은 여러 論者들이 이 원리를 오해하여 국회의 탄핵소추의 절차를 원인 무효라고 주장해 온 데 대해 종지부를 찍는 것이다. 이 부분은 이번 탄핵 결정의 핵심이라고도 할 수 있는 동시에, 이번 결정이 갖는 司法自制의 측면을 가장 잘 표현한 부분이라고도 할 수 있다.
『「적법절차원칙」이란, 국가 公權力이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말하는 것이지, 이 사건의 경우와 같이 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이며, 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 「적법절차의 원칙」을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 「탄핵소추절차」에는 직접 적용할 수 없다 할 것이고, 그 외 달리, 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견 진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정이 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다』는 것이다.
헌법재판소는 이 결정을 통하여 우리 헌법상 국회의 탄핵소추권은 對정부 견제권에 더 가깝다는 것을 밝히고 있다. 이는 1996년 2월9일 『헌법은 국회의 탄핵소추의결이 국회의 재량행위임을 明文으로 밝히고 있고 헌법해석상으로도 國政 통제를 위하여 헌법상 국회에게 인정된 다양한 권한 중 어떠한 것을 행사하는 것이 적절한 것인가에 대한 판단권은 오로지 국회에 있다고 보아야 할 것』이라고 한 기존의 決定例(헌법재판소의 판례)와 脈을 같이하는 것이다.
국회의 의사절차에 관한 사항들은 그것이 중대하고도 명백한 하자로 무효로 되지 않는 한 국회의 「자율권」의 대상으로서 사법적 심사가 자제되는 경우가 많다는 점 등은 기왕에도 헌법재판소의 일관된 판례였다.
헌법재판소의 이러한 입장은, 결국 국회의 탄핵소추는 국회가 헌법 제65조에 근거하여 그 다수결로써 국회법이 정하는 의사절차 등을 통하여 행한 合憲的 행위이지, 憲政의 공백을 야기한 것은 아니며, 이를 두고 「의회의 쿠데타」라고 주장하는 것이야말로 反의회주의적 주장임을 보여주는 것이다.
국회의 탄핵 소추에 대한 국민들의 비난은 탄핵 소추의 그 정치적 측면에서 이해될 수 있는 것이었다. 정치자금 비리에 관련하여 국민에게 진심으로 참회하지 않는 국회, 국민의 진정을 알려고 하지 않고 그들만의 정쟁에 몰두한 국회의원들에 대한 시민들의 강한 비판은 당연한 것이기도 했다.
그러나 헌법재판소 결정문이 말하는 바와 같이 이번 탄핵소추는 헌법의 테두리에서 이루어진 것이었다. 법조계나 법학계 안에서 이 탄핵소추에 대해 규범적 중립성의 입장에서 평가하려는 목소리가 적었던 것이나, 탄핵 소추 당시 일부 時流에 영합하는 듯한 주장이 있었던 것은 포퓰리즘 현상이 헌법의 영역에도 들어 온 것이 아닌가 하는 생각이 들게 한다. 이번 헌법재판소의 결정은 이러한 「헌법적 포퓰리즘」에 대해서도 다시 생각해 보는 계기가 될 것이다.





대통령의 행위는 철저하게 헌법과 법에 의거해야

헌법재판소는 법 위반으로 인정되는 대통령의 행위를, 첫째 대통령의 2004년 2월18일 경인지역 6개 언론사와의 기자회견에서의 발언, 2004년 2월24일 한국방송기자클럽 초청 대통령 기자회견에서의 발언이 공직선거 및 선거부정방지법(공선법) 제9조의 공무원의 중립의무에 위반하였다는 점, 둘째 2004년 3월4일 중앙선거관리위원회의 선거법 위반결정에 대한 대통령의 행위는 법치국가이념에 위반되어 대통령의 헌법수호 의무에 위반하였고, 2003년 10월13일 대통령의 再신임 국민투표 제안행위는 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법수호 의무에 위반하였다는 것 등이 그것이다.
대통령의 행위는 철저하게 헌법과 법에 의거하여야만 한다는 점을 명확히 밝힌 것이다. 법치주의적 존재로서의 대통령을 새삼 확인한 名판결이다.
그렇지만, 이와 같은 헌법 또는 법 위배 행위가 대통령을 파면할 수 있는 정도의 행위가 되는가에 관하여 헌법재판소는 그렇지 않다고 했다. 棄却 결정을 한 것이다. 이 부분의 결론에 대해서는 지극히 타당하다는 동의를 하면서, 다만 그에 이르게 된 헌법재판소의 규범적 논리의 몇 가지 문제점을 법적인 측면에서 지적해 본다.
우리 헌법은 「탄핵을 소추하는 자」와 이를 「심판하는 자」를 분리하여 국회에는 代議政의 입장에서 대통령을 견제할 수 있는 탄핵소추의 권한을 그의 재량적 사항으로 하여 이를 부여하고, 헌법재판소에는 헌법수호라는 측면에서 이를 재판적 절차에 따라서 심판하는 기능을 가지도록 하였다.
그 결과, 탄핵 사유가 되는 헌법 제65조 제1항의 『대통령…이 그 직무 집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때』의 적용은 국회 소추에 있어서의 그것과 헌법재판소 심판에 있어서의 그것이 꼭 같지는 아니하게 된 것이다. 어떤 사유가 국회의 탄핵소추 의결에 있어서는 합헌적인 것이라 하더라도 헌법재판소의 심판 단계에서는 충분히 기각되는 사유가 될 수 있는 것은 그 때문이다.
이 헌법 제65조 제1항을 해석하는 데 있어서 고려해야 될 것은 헌법 제111조다. 제65조는 文言(문언) 그대로 따지면 대통령의 탄핵소추의 요건을 「그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때」 이렇게 말하고 있지만, 헌법 제111조 제1항의 탄핵심판에는 그 요건이 없기 때문에, 헌법재판소가 탄핵을 심판할 때 대통령의 행위가 제65조에 摘示(적시)된 文言을 援用(원용)하여 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배했느냐의 여부를 실질적으로 따져야 될 것인가, 아니면 대단히 형식 논리적으로 생각하여 국회가 그 加重 정족수인 3분의 2의 의결로 탄핵소추를 결정했으면 헌법재판소는 그 절차의 하자만을 따져서 절차에 하자가 없으면 바로 국회의 의견을 받아들여서 파면 결정을 내려야 될 것인가 하는 점이 먼저 해결되어야 하는 것이다.
물론 우리로서는 당연히 제65조에 있는 그 탄핵사유의 실체적인 적정성, 정당성을 헌법재판소가 따져야 한다는 입장이다. 다만, 이의 적용에 있어서 국회의 탄핵소추와 헌법재판소의 탄핵심판의 판단에 적용되는 그 적용 밀도는 다를 수밖에 없을 것이다. 국회의 탄핵소추의 권한은 민주주의 원칙에 따른 권력분립주의에 기초한 권력통제의 한 방식이라는 점에 중점이 놓여 있는 권한이기 때문이다.
이 점에 관하여 헌법재판소는 분명히 국회의 탄핵소추의 권한과 헌법재판소의 탄핵심판의 권한을 구별하여 생각함으로써 앞서 본 결정 이유가 나올 수 있었고, 이 점은 타당하다고 본다.





파면을 위해서는 단순 위헌·위법만으로는 곤란

헌법 제65조 제1항은 탄핵의 대상자를 대통령으로만 한정한 것이 아니라, 그밖에 국무총리, 국무위원, 행정 각부의 長, 헌법재판소 재판관, 법관, 중앙선관위원회 위원, 감사원장, 감사위원, 그리고 기타 법률이 정한 공무원 등을 포함한다.
그러므로 헌법 제65조 제1항의 『그 직무 집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때』의 적용을 文言대로 하지 아니하고 「중대한」 등의 문구를 첨가하여, 헌법재판소가 탄핵의 결정을 함에 있어서는 단순한 違憲·違法 행위로는 부족하고 중대한 법 위배의 행위가 있을 경우에만 가능하다는 식의 해석은 결과적으로 헌법에 규정한 탄핵 제도의 의의를 有名無實化하는 해석, 즉 헌법에는 규정되어 있지 아니한 문구를 해석에 의하여 이를 추가하는 것, 다시 말하자면 헌법이 부여한 헌법재판소의 헌법 해석의 권한 이상의 헌법의 창조, 즉 헌법 제정자의 권한을 행사하는 결과가 된다는 점을 유의하여야 할 것이다.
이 점에 관하여, 헌법재판소는 『헌법재판소법은 제53조 제1항에서 『탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 被청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다』고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있다.
그러나 직무행위로 인한 모든 사소한 법 위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 被청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청, 즉 「法益衡量(법익형량)의 원칙」에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 「탄핵심판청구가 이유 있는 때」란, 모든 법 위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 「중대한」 법 위반의 경우를 말한다』고 한다.
헌법재판소의 이 결정문의 의미를 탄핵심판의 대상이 되는 공직자 모두에게 적용되는 것으로 해석한다면, 그것은 헌법의 규범력을 저하시키는 해석이 될 것이다. 대통령 외에 국무총리나 행정 각부의 長이나 검찰총장 등 법률이 정한 공무원 등의 탄핵대상들에 대한 탄핵소추 역시 어려워질 것이기 때문이다.
그렇다고, 이를 대통령의 경우에 한정하는 것으로 해도 결과적으로는 마찬가지다. 뿐만 아니라, 대통령에 한해서만 「중대한」이라는 문구를 붙이는 것은 헌법해석상 인정되기 어렵다.
헌법 제65조 제2항이 『대통령에 대한 탄핵소추는 국회 재적의원 과반수 발의와 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다』 하는 등 일반 탄핵 대상자에 비해서 가중의결정족수를 정함으로써, 대통령에 대해서 在籍 3분의 2 이상의 가중의결정족수를 요구하는 것은(改憲도 가능한 정족수일 정도의) 대단히 어려운 數이기에, 이 정도의 가중의결정족수를 요구하는 것 자체가 이미 대통령에 대해서는 중대한 위법행위 정도가 아니면 탄핵소추를 할 수 없다고 하는 헌법 제정자의 의사가 가중의결정족수 규정에 녹아 들어간 것이라는 해석도 가능하기 때문이다.

대통령 파면 요건은 「국민의 신임배신 행위」 등

헌법재판소가 『헌법재판소법 제53조 제1항의 「탄핵심판청구가 이유 있는 때」란 모든 법 위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 「중대한」 법 위반의 경우를 말한다』라고 한 결정의 취지는 다음과 같이 해석해야 한다.
즉 국회의 탄핵소추 권한 행사의 헌법적합성 여부의 판단에 적용되는 헌법원칙으로서의 적법절차와 비례성원칙은 헌법재판소의 심판의 경우에 있어서 보다 완화되어야 하지만, 헌법재판소의 탄핵심판의 권한은 그 본질이 헌법수호라고 하는 규범적 측면에 있음을 감안하여 탄핵소추와 심판의 판단과정에서 요구되는 민주주의와 법치주의 헌법원칙의 질적 적응도는 상당히 엄격해진다는 것이다.
헌법재판소는 국가의 권력 작용이 그 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 중의 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다고 한 바 있다. 여기에서 방법의 적절성 내지 수단의 적합성 원칙은 입법자의 입장에서 사전에 입법자가 선택한 수단이 입법 목적을 달성할 수 있느냐의 여부 등 장래에의 예측 가능성을 따지는 것이다.
즉, 事後에 법원의 관점에서 결정되는 것이 아니다. 그러므로 입법자에게 일정 정도의 재량성이 인정되며 상대적으로 司法的 심사의 폭은 제한된다. 이 심사만으로 보아서는 국회의 탄핵소추 자체가 위헌으로 판단될 가능성은 크지 않다.
문제는 피해의 最少性 요건이다. 이의 판단에는 탄핵소추 외의 다른 방법은 없었겠느냐 하는 헌법적 衡量의 과정이 요구된다.
국회는 탄핵소추가 公益 달성이나 위험 방지에 적합하고 최소한의 침해를 가져오는 수단이라는 점을 헌법재판소에 어느 정도 납득시킨다든지, 또는 대통령직 지위를 적게 제한하는 다른 수단들이 있다는 점을 명백하게 증명해야 한다. 즉, 개별적 상황 질서가 요구하는 범위에서 헌법의 통일성에 따른 최소한 제한이었으며, 보다 덜 제한적인 대체 수단이 있었으면 그에 따랐을 것이라는 점을 증명해야 한다.
그런 점에서, 헌법재판소가 『「대통령을 파면할 정도로 중대한 법 위반이 어떠한 것인지」에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 대통령의 職을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다』라고 判示한 헌법재판소의 법정의견은 위 법익의 형량성에 관한 하나의 例示를 한 것으로 볼 수 있는 것이다.




헌법원리 위반에는 輕重을 구분할 수 없어

헌법재판소는 그 결정의 결론을 『대통령에 대한 파면결정을 정당화하는 사유가 존재하지 않는다』 따라서, 『이 심판청구는 탄핵결정에 필요한 재판관 수의 찬성을 얻지 못하였으므로, 이를 기각하기로 하여 헌법재판소법 제34조 제1항, 제36조 제3항에 따라 주문과 같이 결정한다』고 하였다.
이 결론에는 동의를 한다. 다만 그 논증의 과정은 일관되지 아니하고 연속성이 부족하며 나아가 일면적 적용에 그친다.
먼저 헌법재판소는 대통령 탄핵 기각 결정에 「중대성」 문구를 원용하면서도 이를 국가권력 행사에 있어서의 과잉금지 원칙에 따르는 비교형량의 논증으로서 하기보다는 『대통령의 법 위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 국민의 신임을 저버린 경우에 해당한다고도 볼 수 없다』고 함으로써, 결국 「중대성」이라는 말이 탄핵소추의 요건을 정한 헌법 제65조 제1항의 해당 문구에 추가된 것이라는 점을 강하게 확인하여 준다.
그러다 보니 논증의 일관성이 부족해지는 것이다. 즉 대통령의 公選法 위반과 법치국가이념 및 헌법수호의무 위반 등이 있다고 하면서도 그것이 중대한 것으로는 보이지 않기에 탄핵의 인용 결정을 할 수 없다는 논증이 그것이다. 논증의 정확성을 기하기 위해서는 다음과 같아야 논증의 일관성을 가질 수 있다.
즉 대통령의 공선법 위반과 법치국가이념 및 헌법수호의무 위반 등이 있었지만, 비례성 원칙에 따른 피해의 최소성이나 비교형량을 해 보았더니 탄핵의 인용 결정을 할 수 있기에는 그 비례성의 밀도가 높지 아니하여 결국 그 위배 정도로는 탄핵 기각 결정을 할 수밖에 없다는 것으로 하는 것이 그것이다.
이에 더하여, 특히 헌법재판소의 논증 방식대로 하는 경우, 간과할 수 없는 문제가 있게 된다. 그것은 법률 위반의 경우에는 「경미한 위반」과 「중대한 위반」이라는 점이 구분될 수 있겠지만, 법치국가 이념 및 헌법수호의무 위반 등의 헌법원리 위배 등의 경우에는 그 경미함과 중대성의 구분을 본질적으로 할 수 없다는 점이다. 원리의 위배는 위반되면 되는 것이고 아니면 아닌 것으로밖에는 볼 수 없기 때문이다.
헌법재판소의 결정에 이르는 논증 개념으로서의 「중대성」 문구의 법 규정상의 창조 및 적용은 「법률」 위배의 경우에만 한정되는 논증 양식에 불과하게 된다는 것이다.
그러다 보니, 헌법재판소는 다시 『대통령의 구체적인 법 위반행위에 있어서 헌법질서에 逆行하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없으므로, 자유민주적 기본질서에 대한 위협으로 평가될 수 없다』 하여, 객관성을 지녀야 할 법 판단에 누구도 그러한 의사가 있음을 확인하기 어려운 「적극적인 의사」를 판단의 기준으로 하는 무리수를 두고 있는 것이다.

少數의견 공개했어야

헌법재판소는 『헌법재판소법 제34조 제1항에 의하면 헌법재판소 평의는 공개하지 아니하도록 되어 있다. 그러므로 개별 재판관의 의견을 결정문에 표시하기 위해서는 이와 같은 평의의 비밀에 대해 예외를 인정하는 특별규정이 있어야만 가능한데, 탄핵심판에 관해서는 평의의 비밀에 대한 예외를 인정하는 법률규정이 없다. 따라서 이 탄핵심판사건에 관해서도 재판관 개개인의 개별적 의견 및 그 의견의 수 등을 결정문에 표시할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 위의 견해에 대하여, 「동법 제36조 제3항은 탄핵심판에 있어 의견을 표시할지 여부를 관여한 재판관의 재량판단에 맡기는 의미로 해석해야 할 것이므로 반대의견도 표시할 수 있다」는 견해가 있었다』는 것으로 하여, 결과적으로 소수의견 및 그 입장에 있는 재판관을 공개하지 않았다.
헌법재판소는 「대통령 탄핵사건의 결정문에 소수의견을 밝히지 않은 이유」라고 하는 별개의 보도자료를 통하여, 2004헌나1 대통령 탄핵사건의 결정문에 헌법재판소의 의견만을 기재하고 개별 재판관의 의견을 표시하지 않은 법리상 이유를 말하면서, 개별 재판관의 의견을 결정문에 기재할지 여부는 법률적용상의 문제이지 그 밖의 사정을 고려하여 결정할 사항이 아니라고 하였다.
헌법재판소가 그 법정 의견 외에 소수의견과 재판관을 결정문에 추가하는 일은 표면적으로는 헌법재판소법의 해석에 관한 법률문제이지만 그러나 이는 본질적으로는 헌법재판소의 존재 의의와 관련한 헌법문제다.
헌법재판소법 제36조 제3항은 위헌심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판 그리고 탄핵심판과 정당해산심판의 헌법재판 중 앞의 세 가지에 대해서만 관여 재판관이 결정서에 의견을 표시하여야 한다고 규정한다.
그래서 나온 문제가 탄핵심판에는 재판관 각자의 의견 표시가 없어도 되지 않겠느냐 하는 것이다. 해석상으로는 兩說이 가능하다. 하나는 규정에 명시된 사항 외에는 할 수 없다는 입장이고, 다른 하나는 특히 이를 제외하는 명문의 규정이 없는 한 굳이 이를 배제하는 해석은 할 수 없다는 입장이 그것이다.
헌법재판의 본질은 國事재판에 있다는 점을 잊지 말아야 한다. 민주주의와 법치주의라는 헌법의 기본 가치를 우리 공동체에 투영하는 것이 헌법재판인 것이다. 탄핵심판도 예외일 수 없다. 살아 있는 권력을 규범에 의하여 통제함으로써, 어떠한 권력도 법 위에 있을 수 없다는 법치주의 원칙을 실현하는 가장 직접적인 헌법재판이 탄핵심판인 것이다.
민주주의에 대하여, 이미 헌법재판소는 다양한 가치의 존재와 이를 실현할 수 있는 少數의 존재, 즉 소수자의 보호라는 확립된 판례를 가진 바 있다. 헌법재판은 바로 소수자의 권익을 보호함으로써 다양한 스펙트럼의 가치가 평화롭게 공존할 수 있는 민주적인 공동체를 지향하는 기능을 갖는다. 그것이 헌법재판의 본질이고 헌법재판관의 책무이기도 한 것이다.
少數의견과 재판관이 국민에게 공표됨으로써, 헌법과 민주주의를 해석하는 9人의 賢者들도 의견이 갈릴 수 있으며 그래서 어떤 공동체에서도 절대적 善이라는 것은 존재하기 어려우며, 그 각각의 의견의 공존이 바로 민주주의라는 헌법적 감수성을 높이는 데 기여할 수 있도록 하는 것 역시 재판관의 책무다.
위 헌법재판소의 소수의견을 밝히지 않는 이유는 어느 면에서, 소수견해의 非공개를 합리화하기 위한 我田引水격의 논리에 그친다는 생각이다.
헌법재판소의 이번 기각 결정이 타당한 것이었다는 점에 동의를 하면서도 전체적으로, 결정의 논리성이 치밀하게 담보되지 아니하고 그 일관성을 지키지 못하였다는 점은 어떻게 생각하면 바로 그것이 정치적 사법으로서의 헌법재판의 본질일지도 모르며 나아가 그것이 헌법재판의 한계라고도 생각되는 것이다. 이번 탄핵 기각 결정 역시 그러한 점에서 예외를 이루는 것은 아닌 결정이라고 할 수 있겠다. ●