내가 묻는다고 하여 그대가 답할까마는, 답한다 한들 그대의 독자적인 판단에 의한 답변이 가능할지 의문이다마는, 나는 단지 그대의 글을 비판하는 의미로 이 글을 쓴다. 세상 모든 사람들을 순간적으로 속일 수는 있어도, 영원히 만백성을 속일 수는 없다.



1. 그대는 법위에 사람 없고 사람위에 법 없다고 말한다. 그 의미는 대체로 간단해 보인다. 법 위에 사람 없다는 말은 헌법재판관(혹은 사법관료) 마음대로 헌법을 해석하게 할 수 없으므로 그 판결이 마음에 들지 않으면 헌법재판소를 해체하는데 노력하겠다는 의미이고, 사람위에 법 없다는 말은 현실의 구체적인 사람들의 의사가 곧 법이라는 논리를 전개함으로써 법의 (현실에 대한)규범력을 부정하겠다는 의미일 것이다(그 논리가 유치하여 두 번 읽을 만한 가치가 없다. 이 따위 논리를 대단한 것인 양 2차례에 나누어 글을 싣는 그대의 모습은 차라리 웃음을 강요하는 3류 코메디이다).



법치란 인치에 대칭되는 말이고, 사람에 의한 사람지배를 대신하여 인격이 없는 법에 의한 사람지배를 통하여 지배당하는 사람들의 인격을 보호하려는 장치이다. 구체적인 인격에 복종하는 것 보다는 구체적이지 않은 법에 복종하는 것이 복종당하는 사람들의 인격을 덜 해치기 때문이다. 따라서 법치란 만인이 법 아래에 있다는 것, 즉 사람 위에 법 있다는 의미이지 사람 위에 법 없다는 의미가 아니다.



법치주의는 우리 시대의 과제이다. 법치주의가 인정되지 않는 세상에서 민주주의를 논하는 것은 무의미하다. 법치주의는 민주주의와 자유주의의 전제가 되지 않으면 안 된다. 국민을 한 곳으로 모을 구심점이 될 만한 법치는 법원에 대한 신뢰가 있어야 가능하다. 당사자 사이의 분쟁에 대하여 법원이 재판을 하였는데도 패소한 사람이 재판관을 상대로 다시 싸움을 걸 수 있는 구조라면, 법치주의는 더 이상 발붙일 자리가 없는 것이다.



2. 그대의 헌법재판에 대한 비판을 본다.



첫째, 수도의 소재지를 규정하는 문제는 로칼한 문제여서 헌법의 존재이유가 아니라고 말한다. 수도소재지가 헌법적 사항인지 단순한 법률적 사항인지는 평가자에 따라 다른 입장일 수 있다. 헌법재판관들은 그 중요성이 크다고 보아 헌법사항이라고 보았다. 여기에 특별한 모순은 보이지 않는다.



그대가 헌법책을 읽어보았는지 모르지만 헌법을 제대로 이해한 것으로 볼 수는 없다. 우리가 불문법국가니 성문법국가니 하는 말을 하지만, 성문법의 고정성을 보완할 필요성, 불문법의 事前的인 규범력의 확보의 필요성 등으로 그 차이가 크지 않다는 것이 현재의 정설이다. 영미법에서도 수많은 성문법이 존재하고, 대륙법국가에서도 상당수의 관습법 혹은 판례법이 성립할 수 있는 것이다.



우리나라가 ‘기본적으로’ 성문법국가이기 때문에 법률해석이나 판결은 성문법을 기초로 해석하는 것은 당연하고 필요한 경우 불문의 관습법을 인정할 수도 있는 것인데 이를 두고 재판관들을 향하여 성문법주의자라고 말하는 것은 차라리 넌센스이다.



헌법개정절차를 거치게 하는 것이 국민투표를 원천봉쇄한다고 하였는데, 헌법개정에 국민투표가 필요하다는 것을 아는지 모르는지, 그리고 헌법개정을 위한 합의절차 그것이 국민들의 의사결정과정인 것을 아는지 모르는지 나는 그대의 말뜻을 모르겠다. 이번 헌재의 결정은 수도이전을 원천봉쇄하고 있는 것이 아니다. (국민적 합의에 의한)헌법개정으로 얼마든지 하라는 것이다.



둘째, 민중의 함성 그것이 헌법이라고 말한다. 그대가 말하는 ‘사람 위에 법 없다’는 말의 의미와 연결될 것으로 보인다. 그러면서 다시 읽는 사람으로 하여금 웃지 않을 수 없게 하는 말이 ‘불문헌법논의 한 것은 나 도올의 글이었다’는 구절이다. 무당의 점괘에 들어맞지 않는 것은 아무것도 없다. 오늘 안 좋은 일도 있고, 좋은 일도 있다고 예언해 두면 무슨 일이 일어나도 다 들어맞을 것이다.



존재하는 민중의 함성, 그 자체는 헌법일 수 없다. 그렇게 되면 법에 아무런 규범력이 있을 수 없다. 세상을 움직이는 것은 오직 정치가 있을 뿐이고, 바로 ‘만인의 만인에 대한 투쟁 상태’이다.



우습게도 그대는 어느 글에서인지 ‘내가 보기에 당위가 존재이고 존재가 당위인데 그것을 가지고 싸우더라’고 하였다. 내가 보기에 그대가 사태의 본질을 정확하게 아는 것은 거의 없을 것으로 본다. 그대의 인식수준으로는 다 아는 것 같아도 사실은 정확하게 알지 못하는 것이다. 그래서 그대는 한의학공부를 3개월만 하여도 천하의 명의인양 세상에 말할 수 있고, 헌법교과서 일독하기만 하면 우리나라의 내노라하는 헌법학자보다 더 잘 헌법을 말할 수 있는 배짱이 생기는 것이다. 내가 겪은 바로는 나보다 머리 나쁘면서도 잘난 체 하는 사람들은 대체로 그러했다. 그래서 돌이다.



셋째, ‘신행정수도의 이전은 수도의 이전을 의미한다’는 헌재의 입장은 타당하다. 여태까지의 우리사회의 논의가 아무리 ‘행정’수도이전이라고 강변하더라도, 재판관은 심판대상법률의 내용을 분석하여 그 실질을 보고 단어(법률용어)의 의미를 파악하는 것이다. 만약 가칭 ‘천도법’이라는 것을 두고 우리 사회가 아무리 논의하였더라도 그 천도의 구체적인 법률규정의 내용이 가령 우리의 외교부를 현재의 서울에서 성남으로 옮기는 것이 전부라면, 아무리 천도 천도 주장하여도 ‘수도의 이전을 의미한다’고 판단하지 않을 것이다.



‘수도’의 의미가 반드시 명확한 것은 아니나, 도대체 수도가 2개일 수 있다는 생각은 개구리와 돌이 교배한다는 이야기만큼이나 이상한 것이다.



지적할 것은, 정치권 합의를 도출하는 방향 혹은 대통령재량에 의한 국민투표 회부 등의 가능성을 위해 판결을 보류할 수도 있다고 말하는 것은 잘못이라는 것이다. 이미 정치권의 합의가 더 이상 전진되지 못하여 교착상태에 있는 것은 주지하는 바와 같고, 노무현은 이미 국민투표를 할 의사가 없음을 사실상 표현하였기 때문이다. 그리고 수도이전사업을 방치하였다가 이를 되돌릴 때 발생하게 될 엄청난 경제적 충격을 생각할 때, 그 재판을 보류하는 것도 무책임한 것이다.



넷째, 왜곡을 일삼는 일부언론, 법률가, 학자들이 헌재가 경국대전을 언급한 것을 두고 시비를 걸고 있고, 아마도 그대는 제대로 이해가 되지 않아 이를 언급하는 것으로 보인다.



헌재(다수의견)는 결코 경국대전을 헌법이라고 말한 바 없다. 조선의 법통도 언급한 바 없다. 우리가 헌법해석에서 조선의 법통이나 경국대전의 내용을 따져서도 안 된다. 그러나, ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국’(헌법전문)이라는 말에서 보듯, 법해석에서 우리의 5천년 역사와 전통을 없는 것으로 할 수 없고, 오히려 가능한 한 전통문화는 계승하고 발전시키는 방향으로 해석하여야 하는 것이다.



수도 서울이 얼마나 오랜 기간 수도로서의 역할과 기능을 해 왔는지에 대한 ‘사실’을 확인하는 논거로서 경국대전과 조선이 언급되었을 뿐이다. ‘사실’이 오래 지속되었으므로 일반 국민들이 이를 규범으로 볼만하게 되었음을 논증하려는 것에 불과한 것이다. 헌재의견에는 어디에서도 경국대전의 규범적 의미를 헌법해석에 들먹이고 있지 않다.



이를 두고 그대가 ‘조선왕조의 법통을 현재까지의 유효한 불문헌법의 근거로 삼았다’고 이해하였다면 이는 법에 대한 기초지식부족으로 헌재 판결문을 오해한 것이다. 그러므로 헌재를 비판해서는 안 되고, 스스로를 자책하며 공부를 더 하여야 한다.



다섯째, ‘서울’이라는 말은 ‘수도’라는 의미의 일반단어였을 것으로 보인다. 양주동선생이 향가를 우리 현대어로 옮긴 것(‘서울 밝은 달 아래’라는 의미의 문구)을 볼 때(선생은 신라사람들의 발음에 가장 가깝게 글을 옮겼을 것이다), 우리는 오랜 옛날부터 수도의 의미로써 ‘서울’ ‘셔블’ 혹은 다른 (발음이)유사한 단어를 일반백성들의 구어체로 사용해 온 것이 분명하다. 그러므로 조선시대에도 ‘서울’이라는 말은 지속적으로 사용되었을 것이 분명하다. 서울 땅의 고유명사가 한성이든 경성이든, 혹은 한양이든 그 단어와 같은 곳을 지칭하는 의미로 (일반명사로서)서울이라는 단어를 우리 백성들은 600년이상 현 서울을 지칭하면서 살아온 것이다.



헌법제정시(1948년)에 이미 ‘서울’을 고유명사로까지 사용하고 있었던 터이므로 우리는 충분히 서울의 유구한 역사를 인정할 수 있는 것이다.



여섯째, 관습헌법의 연속성과 관련하여 그대가 제기하는 무수한 궤변들이 궤변이 아니라는 사실이다. 호주제폐지법, 매춘금지법 등은 ‘그것이 오랜 관습이고, 우리 한국사회에 유지될 필요가 있고, 헌법적 중요성이 있는 헌법사항’이라고 ‘판단한다면’, 우리 헌재는 당연히 그 법들에 대하여 위헌판결할 수도 있을 것이다. 그 가능성 자체를 완전히 봉쇄하는 것은 헌법에 대한 개방적인 태도가 아니다. 따라서 궤변이라고 할 수 없다.



무식하게도(이렇게 표현하지 않을 수 없다) 행정수도이전논의가 박정희시절부터 있었다는 사실이 관습법으로 되었다고 말하고 있는데, 비판할 필요성을 느끼지 않는다. 관습법은 오랜 관행이 현실생활에서 있어 왔고 그것이 일반국민 사이에 법이라는 확신을 가지게 되었을 때, 법원의 확인에 의하여 인정되는 것이다. 단지 논의가 있었다는 것을 어찌 ‘관행’이라고 할 수 있는가? 일반국민 사이에 법이라는 확신은? 그대는 사람들을 웃기기 위해 그 따위 글을 적었는가?



노무현의 공약이 어디 하나 둘인가? 그자의 공약대로라면 얼마 지나지 않아 우리는 곧 선진국에 진입하게 된다. 그 수많은 공약들은 노무현에게 투표하는 사람들에게는 하나의 동기에 불과하다. 그 공약 중 하나에 수도이전이 포함되었다고 하여 수도이전에 국민이 동의하였다고 말하는 것은 아무래도 좀 이상하지 않은가? 그대가 생각해도 이상할 것이다.



마지막, 사실로부터 당위를 도출할 수는 없다는 것이다. 그나마 좀 낫다. 그러나 헌재다수의견은 단지 사실에서 당위를 이끈 것이 아니라 그 사실 속에 당위가 포함되었다 혹은 형성되었다고 본 것이다. 관습법이라는 것이 그런 것이 아닌가? 분묘기지권이 우리 법전에 없지만 오랜 관행이 있었고 그것은 규범력도 얻고 있다고 판단하였기 때문에 관습법이 된 것이다.



3. 헌법재판소는 존중되어야 한다.



법치국가를 지향하는 나라에서, 그것도 영속성을 띨만한 국가의 구심점이 없는 국가에서(왕이 없다는 의미이다. 국교도 없다는 의미이다) 국민을 하나로 모아 국가일 수 있게 하는 것으로는 ‘법’이 있을 뿐이다. 그래서 법치가 중요하다. 법치를 위해 인정되어야 할 것은 법원의 권위이다. 미국에서는 법원의 권위가 대단한 것으로 알고 있다.



헌법재판의 결과가 마음에 들지 않는다고 하여 ‘너희들이 헌법학을 전공했느냐’, ‘너희들은 서울 강남의 이익을 대변하는 사람 아니냐’, ‘재판관 탄핵하고 헌재를 해체시키자’ 등을 지껄이고 시민사회의 분열을 획책하는 그대야말로 우리 민주주의의 적이 아닐 수 없다.



법치의 근간을 무너뜨리는 것은 법원에 도전하면서 민중재판, 선동을 일삼는 것이다. 정치만이 이 세상을 지배하고 법과 법원을 모두 정치의 아랫자리에 둘 때, 그 세상은 오직 강한 자, 권력자의 입맛에 따라 움직이는 전체주의만이 판을 치게 될 것이다.



김용옥 그대에게 묻는다. 헌재의 결정은 이 사회의 분쟁(국론분열)을 종식시키는 계기가 되어야 하지 않겠는가? 헌재의 결정이 겨우 분쟁의 시발점이 된다면, 이 사회는 끝없는 투쟁의 장이 되지 않겠는가?



그대는 정녕 법치를 원하는가? 그렇다면 제발 ‘사람 위에 법 없다’는 제2의 명제는 그 분석을 멈추기 바란다.

* 이 글은 조선일보 블로그http://blog.chosun.com/blog.screen?blogId=1774에서 전재한 것이다.