1.

열우당 김종률 의원이 국회 對정부 질문 원고를 통해 헌법재판소 결정의 논거 중 하나인 관습헌법론에 대해 “히틀러와 무솔리니가 代議민주주의와 의회민주주의를 부정하는 도구로 동원한 이론”이라고 주장했다 (실제 대정부 질문에서는 '히틀러의 나치즘 헌법,무솔리니의 파시즘 헌법' 운운했던 부분을 바이마르 헌법으로 대치해 읽었다고 한다. '히틀러의 나치즘 헌법, 무솔리니의 파시즘 헌법을 어떻게 '바이마르 헌법'으로 대치할 수 있는지 모르겟다).

현 집권세력과 그 친위세력들이 수도 이전 위헌결정에 대해 명시적, 혹은 묵시적으로 수용을 거부하면서, 막말로 비난해 댄 것은 이젠 새삼스럽지도 않은 일이다.
헌법과 법률에 의한 국회의 대통령 탄핵소추에 대해 '의회 쿠데타'라고 하고, 헌법재판관들이 헌법과 법률과 양심에 따라 내린 위헌결정에 대해 '국회의 입법권을 침해했다'느니, '司法쿠데타'라느니, 하는 자들이 무슨 소린들 못할까....

하지만 김종률 의원의 주장에 대해서는 한 마디 하지 않을 수 없다.
한 마디로 김종률 의원은 無知 때문이건, 혹은 의도적이건 간에, 사실을 정반대로 얘기한 것이다.
히틀러와 무솔리니가 대의민주주의,의회민주주의를 짓밟을 때 사용했던 것은 '관습헌법'논리가 아니라, '형식적 법치주의', 즉 '성문법만능주의'였다.

2.

일례로 히틀러가 집권한 직후인 1933년 4월에 제정된 '직업공무원제도 재건법'이라는 법률이 있다.
법률 이름만 봐서는 정실주의,엽관주의로 인해 망가진 직업공무원 제도를 재건하려는 법률처럼 보인다. 하지만 이 법은 공무원 사회에서 유대인 등을 축출하기 위한 법이었다.

그해 7월에는 '정당 신설 금지법'을 만들었다. 이 법률로 인해 모든 정당은 해산되고, 나치당이 국가의 유일한 정당이 됐다.

1935년 9월에는 뉘른베르크법이 만들어졌다. 이 법에 따라 유대인과 독일인의 결혼은 물론, 性관계를 맺는 것조차 불법이 됐다. 유대인과 性관계를 맺을 경우 '인종모독죄'로 처벌받았다.

질병유전방지법이라는 것도 제정됐다. 이 법에 의해 본인의 동의없이 유전건강재판소의 판결에 따라 유전적으로 열등한 자들에게 강제로 斷種시술을 할 수 있게 됐다. 나치 집권 기간 중 유전적으로 열등한 20~35만 명이 단종됐다. 1941년 8월까지 7만 명의 '불치의 정신병자'들이 살해됐다. '합법적'으로....

히틀러가 집권한 후 1934년 3월까지 292개의 나치스 법률들이 공포됐다. 이 법들은 '국민혁명',혹은 '민족'의 이름으로, 독재와 인권유린을 합법화하는 '법률'들이었다.

이런 '법 아닌 법'들은 국회가 제정한 것은 아니었다. 행정부, 즉 사실상 히틀러가 제정한 것이었다.
그러나 히틀러에게 그러한 권한을 부여한 것은 바로 국회 자신이었다.

1933년 3월 독일국회는 '전권위임법'(정식명칭-'민족과 국가의 위기 극복을 위한 법률)을 제정했다. 이 법은 한 마디로 헌법이 정한 절차에 따르지 않고도, 행정부가 마음대로 법률을 제정할 수 있다는 것을 내용으로 하고 있었다. '전권위임법'은 입법부 스스로 자신의 목에 밧줄을 거는 법률이었다.
일부 사회민주당 의원들만이 반대표를 던졌을 뿐, 나치당 소속 의원들은 물론 중앙당, 국민당 등 중도, 혹은 보수계 국회의원들까지도 이 법률에 찬성표를 던졌다.
사실상 헌법과 법치주의, 의회주의를 無力化시키는 법률을 '국회'가 통과시킨 것이다.

국회가 '법률'에 의해 국회의 입법권을 행정부, 아니 히틀러의 손에 '합법적'으로 넘겨 줌에 따라, 히틀러는 '합법적'으로 반대당을 해산하고, 언론을 강제로 통폐합하고, 강제수용소를 건설하고, 유대인들을 박해하고, 교회 목사들을 투옥하고, 정적들을 고문하고 처형하고, 침략전쟁을 일으킬 수 있었다.

나치의 어용법학자 칼 슈미트도 훗날 솔직하게 고백했다.
'관료들을 비롯해 독일국민들이 나치 정권에 협력한 것은 나치 정권이 대통령에 의해 임명되고, 전권위임법이 국회에서 가결됨으로써 정부의 행위가 모두 합법화됐기 때문'이라고...

히틀러의 독재와 인권유린,침략전쟁을 합법화하기 위해 사용한 또하나의 수단은 '국민투표'였다. 수상직과 대통령직을 통합해 히틀러를 '총통'(Fuehrer-'영도자','수령'이라는 의미)으로 추대할 때에, 국제연맹에서 탈퇴할 때에도, 오스트리아를 병합할 때에도 국민투표를 거쳤다.

모든 것을 '법대로' 처리하기를 좋아하는 독일인답게, 히틀러는 독재와 인권유린도 '법대로' 했던 셈이다.
그러나 그 '법'들은 正義와 인류보편의 가치에 반하는 법들이었다.

3.

戰後 독일인들은 히틀러의 독재와 인권유린을 가능케 했던 '성문법만능주의'('형식적 법치주의')에 대해 철저하게 반성했다. 그들은 '형식적 법치주의' 대신 '실질적 법치주의'에 대해 고민하기 시작했다.

그러한 고민의 산물 가운데 하나가 바로 헌법재판소 제도이다. 국회가 '헌법'에 반하는 법률을 제정했을 때,헌법재판소로 하여금 위헌여부를 판단케 하자는 것이다.

독재의 外皮가 되었던 국민투표제도는 아예 폐지해 버렸다. 그리고 나중에 가서는 헌법파괴세력에 대한 저항권도 헌법(기본법)에 명시했다.

4.

'(위헌이든 아니든) 국회가 제정한 법률을 어떻게 헌법재판소가 위헌으로 결정할 수 있느냐'느니, '국회의 입법권이 침해당했다'느니 하면서 아우성을 치는 열우당 의원들, '헌법재판소는 성문헌법의 수호자'라고 떠드는 어용학자, 헌재의 결정은 '사법쿠데타'라는 열우당의 선동을 그대로 복창하는 홍위병들, 수도 이전이 위헌이라는 헌재의 결정이 내려졌음에도 수도 이전은 강행되어야 한다고 떼를 쓰는 특정 지역 자치단체장들을 보면, 그들이야말로 '성문법 만능주의'의 포로라는 생각이 든다 (물론 그들이 그렇게 된 것은 지난 4-15총선 이후부터지만...).

그들이 '개혁'이니, 과거사 청산이니 하는 명분으로 신체의 자유, 연좌제 금지, 사유재산제도와 같은 헌법 규정들을 침해하는 내용의 입법을 추진하고 있는 것도, 예의 '성문법 만능주의'의 소산일 것이다.

역사는 보여준다. 그런 '성문법 만능주의'야말로 '히틀러와 무솔리니가 代議민주주의와 의회민주주의를 부인하는 도구로 이용한 이론'이었다는 것을....

5.

히틀러와 나치시대 법률들에 대한 얘기를 하다 보니, 생각나는 일이 또 하나 있다.

1934년 6월 히틀러는 돌격대 막료장 에른스트 룀을 비롯해 政敵들을 숙청, 처형했다. 히틀러에게 잠재적 도전자가 될 수 있는 자, 과거 히틀러와 척이 졌던 자들이 재판절차도 없이 총살되거나, 맞아 죽었다.
얼마 후 히틀러는 국회에 나가 이렇게 외쳤다.
'나는 독일 국민의 운명에 대해 책임지고 있으며, 따라서 나는 독일 국민의 최고 재판관이 될 수 밖에 없다는 사실을 분명히 말해 둔다'

그러자 20세기 최고의 헌법학자 가운데 한 사람인-그러나 나치가 집권하자 그들의 어용학자가 되기를 자청했던- 칼 슈미트는 즉각 맞장구를 쳤다.
'참다운 총통은 항상 재판관이기도 하다. 총통의 행위 그 자체가 최고의 司法이다'라고...
나치정권의 내무부 장관, 폴란드 총독 등을 지낸 '제국 법률지도자' 한스 프랑크는 1936년 발표한 '독일재판권을 위한 지침' 에서 '법해석은 나치즘의 세계관, 특히 나치스당 강령과 히틀러 총통의 발언에 그 기초를 두어야 한다'고 선언했다.

노무현 대통령이 헌재의 수도이전 위헌 결정 이후 '관습헌법 이론은 처음 듣는 얘기'라고 하자, 법조인 출신 의원들을 비롯해 열우당 국회의원들도 앞을 다투어 '관습헌법 이론은 처음 듣는 얘기'라고 복창했다.
수도이전 위헌소송을 낸 이석연 변호사 등이 '수도에 관한 사항은 불문헌법(헌법에 관한 관습법,판례법, 條理 등을 포괄하는 개념) 사항'이라고 주장하자, '수도에 관한 사항은 불문헌법 사항에 해당하지 않는다'고 문서로 반박했던 한 법무부 간부는 헌재 결정 이후 국회에서 '관습헌법은 처음 듣는 얘기'라고 잡아뗐다고 한다.

헌법상 법률에 대한 최종적인 위헌심판권을 가진 헌법재판소는 거침없이 능멸하면서, 대통령의 법해석(?)을 맹종하는 그들을 보면서 칼 슈미트, 한스 프랑크 같은 나치의 어용법학자들이 연상된다면 지나친 생각일까?