국제법상 국가승인의 효과는 상대적인 것이다. 예컨대 대한민국은 대한민국을 국가로 승인한 국가(예컨대 미국)와의 관계에서는 국가이나, 대한민국을 국가로 승인하지 않은 국가(예컨대 쿠바)와의 관계에서는 국가가 아니다.

마찬가지로 북한은 북한을 국가로 승인한 국가(예컨대 중국)와의 관계에서는 국가이나, 북한을 국가로 승인하지 않은 국가(예컨대 미국) 와의 관계에서는 국가가 아니다. 따라서 대한민국은 대한민국을 국가로 승인하지 않은 북한과의 관계에서는 국가가 아니며, 북한은 북한을 국가로 승인하지 않은 대한민국과의 관계에서 국가가 아닌 것이다.

남북한 관계는 특수관계

남과 북은 '남북기본합의서'체결로 각기 상대방을 국가로 승인한 것이 아니다. 남과 북은 남북기본합의서 체결로 각기 상대방을 국가로 승인하는 효과를 배제하기 위해 동(同) 합의서 전문(前文)에 '쌍방 사이의 관계는 '나라와 나라 사이의 관계'가 아닌 '통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성 되는 특수관계''라 규정하고 있다.

여기서 '나라와 나라 사이의 관계'가 아니라는 것은 대한민국의 입장에서 보면 대한민국은 국가이나 북한은 국가가 아니고, 북한의 입장에서 보면 북한은 국가이나 대한민국은 국가가 아니라는 뜻이다.

그러면 대한민국 입장에서 북한의 법적 실체는 무엇이고, 북한의 입장에서 대한민국의 법적 실체는 무엇인가? 남북기본합의서는 이에 관해 어떤 규정도 두고 있지 않다. 그러므로 남북한의 법적 실체는 일반 국제법에 의해 규명돼야 한다.

대한민국 입장에서 볼 때 대한민국은 '중앙적 법률상의 정부(de jure c entral government)로 구성된 실체', 즉 '국가'이고, 북한은 '지방적 사실상의 정부(de facto loeal government)로 구성된 실체', 즉 '교전(交戰)단체(Belligerency)'다. 장차 대한민국과 북한 간에 평화협정이 체결되면 북한의 법적 실체는 '반도(叛徒)단체(Insurgency)'로 변화한다. 남북기본합의서 체결로 남과 북은 각기 상대방을 '민족공동체의 구성원'으로 인정한 것이다.

남북은 국가 간의 관계가 아니다

그러나 '민족공동체의 구성원'이란 개념은 법학적 개념이 아니라 사회학적ㆍ정치적 개념으로, 이는 법적 개념인 국가의 승인과 무관하다.
요컨대 남과 북은 남북기본합의서 체결로 각기 상대방을 국가로 승인한 것이 아니다. 따라서 대한민국은 남북기본합의서 체결로 북한을 국가로 승인한 것이 아니므로, 이는 우리 헌법 제3조의 영토조항에 위반되지 않는다(헌법재판소 결정 1997, 16, 92헌바6ㆍ26, 93헌바 34ㆍ35ㆍ36 참조).

남북한이 남측의 '연합제안(案)'이나 북측의 '낮은 단계의 연방제안(案)', 혹은 양자를 절충한 방안에 의해 연합 또는 연방을 구성하기로 할 경우 이에 관한 남북한 간 합의의 법적 성격은 '조약'이 될 것이다. 이 때 정해지게 되는 남과 북의 법적 지위는 다음과 같은 두 개의 유형 중 하나일 것이다.

첫째, 대한민국이 자신의 국가성을 인정하면서 북한을 국가로 승인하지 않고, 북한도 그들의 국가성을 인정하면서 대한민국을 국가로 승인하지 않는다. 이 경우는 대한민국이 북한을 국가로 승인하는 것이 아니므로 남북한의 연합(연방)은 완전한 의미의 '국가연합(Confederation)'이 아니며, 이는 우리 헌법 제3조에 위반되지 않는다.

둘째, 남북한이 상대방을 국가로 승인한다. 이 경우는 대한민국이 북한을 국가로 승인하는 것이므로 남북한의 연합(연방)은 완전한 의미의 '국가연합'이며, 이는 우리 헌법 제3조에 위반된다.

'민족공동체 통일방안'은 다음과 같이 남북연합에 있어서 남북한의 관계를 '국가 간의 관계'로 보고 있지 않다.

<이러한 기본적인 틀 안에서 남과 북은 '민족공동체'라는 하나의 지붕 밑에 연합의 형태로 연계됨으로써 잠정적으로 '국가 간의 관계'가 아닌 '민족 내부의 특수관계'를 가지게 되며, 안으로는 상호 간의 관계를 협의․조절하고 밖으로는 소모적 경쟁을 지양하고 민족 이익을 추구해 나갈 수 있을 것이다.
남북연합은 1민족 2국가를 의미하는 국가연합이 될 수 없으며, 분단 상황 하에서 완전한 통일 실현 시까지 통일을 추구하는 ꡐ잠정적 관계ꡑ라는 점에서 특수한 결합 형태라고 하겠다(국토통일원, '한민족공동체 통일방안', 1989, pp. 24～25).>

이상과 같이 '한민족공동체 통일방안'이나 '민족공동체 통일방안'에 의하면 '민족공동체헌장'을 채택하여 남북연합을 형성하는 경우에도 대한민국이 북한을 국가로 승인하는 것은 아니므로 남북연합 채택은 우리 헌법 제3조에 위반되지 않는다. '낮은 단계의 연방제'의 경우 남과 북이 각기 상대방을 국가로 승인하는 것인지에 관해 북측이 아직까지 어떤 제의도 한 바 없으므로 이는 명백하지 않다.

金明基 명지대 법대 교수(월간조선 2001년 4월호 기고문 발췌 요약).