한동훈 국민의힘 전 대표는 지난해 6월 8일 오전 자신의 소셜 미디어에 “자기 범죄로 재판받던 형사 피고인이 대통령이 된 경우, 그 형사 재판이 중단되는 걸까?”라고 시작하는 글을 게시했다. 그는 “어떤 학자들은 재판은 중단되지 않는다고 하고, 어떤 학자들은 중단된다고 한다”며 “헌법 제84조 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’에서 ‘소추’에 재판이 포함되느냐의 해석 문제”라고 설명했다. 이어서 “지금까지는 현실 세계와 거리가 먼 학술적 논의일 뿐이었지만, 거대 야당에서 어떻게든 재판을 지연시켜 형사 피고인을 대통령 만들어보려 하는 초현실적인 상황에서는 중요한 국가적 이슈가 될 거라 생각한다”고 했다. 그러면서 “어제 대북송금 형사 재판에서 유죄 판결이 선고됐다”며 글을 끝냈다. 해당 ‘질문’이 ‘이재명’을 겨냥한 것이라는 점을 밝힌 셈이다.

‘헌법’ 제84조 ‘대통령 불소추특권’의 범위와 한계에 대해 진지한 연구나 논의가 있었던 적이 없다. 이재명 더불어민주당 대표처럼 여러 개의 형사재판을 받는데도 제1당의 대표로서 차기 대선 주자 중 압도적 지지율을 기록하는 건 상상의 범위를 넘어서는 초현실적 일이었다. 이런 가운데 한동훈 전 대표는 ‘쌍방울 불법 대북송금’ 1심 판결에서 전 경기도 평화부지사 이화영씨가 ‘유죄’ 판결을 받자, ‘대통령 불소추특권’에 관한 질문을 던져 ‘이재명 사법 리스크’ 논쟁을 처음으로 촉발했던 것이다.
다음 날인 6월 9일 한동훈은 전날 ‘질문’에 대한 자신의 ‘답’을 내놨다. 그는 “이미 진행 중인 형사 재판은 형사 피고인이 대통령이 된다고 해서 중단되지 않는다고 본다”고 밝혔다. 법률상 재판을 요구하거나 탄핵을 발의하는 ‘소추’와 그 요구에 따라 잘잘못을 가리는 ‘심판’ 또는 ‘재판’은 엄연히 다른 개념이라고 본 것이다. “헌법(조문)은 탄핵소추와 탄핵심판을 따로 규정하고 있다. 대법원도 형사소추와 형사소송을 용어상 구분해서 쓰고 있다”며 “그러므로 헌법 제84조에서 말하는 ‘소추’란 소송의 제기만을 의미하는 것이라고 본다”고 강조했다.

한동훈 전 대표는 “달리 보는 학자들도 있지만 다 떠나서 중대범죄로 재판 중인 형사 피고인이 대통령이 되려 하는 초현실적 상황에 대해 우리 헌법이 진지하게 생각해보지 않았을 것 같다”며 “학계에서 심각한 논쟁 주제조차 안 됐던 이유이기도 하다”고 했다. 그는 “형사 피고인이 대통령이 된 다음에 실형도 아니고 집행유예만 확정돼도 대통령직이 상실된다”며 “선거를 다시 해야 하는 것”이라고 결론을 냈다.
6월 10일에도 페이스북에 “공범들이 관련 재판들에서 줄줄이 무거운 실형으로 유죄 판결을 받고 있으니, 자기도 무죄 못 받을 거 잘 알 것”이라며 “그러니 대통령 당선을 감옥 가지 않을 유일한 탈출구로 여기는 것”이라고 했다.
그는 “(이 대표는) 재판을 질질 끌어 선거 이후로 재판 확정을 미루거나, 발상을 바꿔 선거를 재판 확정보다 앞당기려 할 거라 생각한다”며 “그런 희대의 무리수를 써야만 출마 자격이 생기기 때문”이라고 했다. 이어 “제가 어제 드린 말씀은, 그렇게 어거지로 출마해서 대통령 되어도 헌법 제84조 해석상 그 재판들은 진행되니 거기서 집행유예 이상만 확정되면 선거 다시 해야 한다는 것”이라며 “그 혼돈으로 인한 피해는 이 나라와 국민들께 돌아가는 것”이라고 지적했다.


작년 10월11일 김정원 헌법재판소 사무처장은 국회 법제사법위 국정감사에서 대통령 임기 중 당선 무효형이 선고되면 직(職)을 상실하는지와 관련해 “법률 효과상으로는 그렇다고 보인다”고 밝혔다. 이는 이 주제에 대한 헌법기관의 가장 권위 있는 해석으로 중요한 의미를 갖는다. 특히 윤석열 현직 대통령이 구속기소되고 탄핵심판을 받고 있으며 早期대선이 예상되는 지금 이 발언은 국가의 진로와 관련된 결정적 무게가 있다.
김 처장은 이날 법사위의 헌재 국정감사에 출석해 박준태 국민의힘 의원 질의에 그같이 답했었다. 박 의원은 공직선거법 위반, 불법 쌍방울 對北 송금 사건 등으로 기소돼 재판을 받고 있는 이재명 더불어민주당 대표와 관련해 “만약에 이분이 대통령이 되면 재판 결과에 따라서 임무 수행이 중단되는 초유의 사태가 예견된다”며 “일부에선 헌법 제84조를 억지로 해석하려는 시도가 있다”고 했는데 헌법재판소의 입장이 나온 것이다.
이와 관련, 국민의힘 한동훈 당시 대표는 페이스북에 “제가 전에 이 대표 관련 헌법 제84조 얘기를 여러 번 했었다”며 “오늘 헌재 사무처장 답도 같다”고 했다.


‘대통령 취임 전 기소된 사건 재판 진행’에 대해 거의 유일하게 연구한 박찬주(朴燦柱) 전 법제처장은 2009년 《대통령의 불소추특권에 관한 몇 가지 문제》라는 글을 통해 다음과 같이 주장했다.
〈대통령에 대해 취임 전 이미 기소된 사건에 대하여 법원이 재판을 진행하는 것은 헌법 제84조가 말하는 형사상 소추에 해당하지 아니하는가. (중략) 대통령으로서 취임하기 전에 기소되어 있는 내란 또는 외환 이외의 죄에 대해서도 재판을 받지 아니한다는 취지로 이해된다거나, 대통령은 재직 중에는 원칙적으로 형사 재판을 받지 아니한다고 설명하는 입장도 있다. 필자는 이러한 後說에 찬성하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째는 후설은 ‘형사상의 소추를 받지 아니한다’라는 헌법 제84조의 문리 해석에 반한다고 할 수 있다. 여기서의 ‘소추’란 ‘기소’의 의미이지 이미 기소된 사건에 대한 ‘재판의 진행’이라는 의미는 포함하지 아니하고 있다. (중략) 셋째는, 극단적인 예일 수 있지만 대통령 당선자가 취임 전에 이미 형사 항소심 법원으로부터 공무원직의 상실에 충분한 유죄 판결을 선고받은 상태이고 대통령 당선자의 상고 이유가 단순히 양형부당을 다투는 정도이거나 무죄를 다툰다고 하더라도 확립된 판례이론에 비추어 대법원으로부터 법리오해를 이유로 파기될 가능성이 전무한 상태에서 단순히 판결이 확정되지 아니하였다는 이유로 대통령직의 취임과 동시에 상고심의 판결 선고가 허용되지 않는다는 것은 사법정의에 비추어 용인될 수 없다고 할 수 있다. 결론적으로, 대통령의 불소추특권을 가급적 제한적으로 해석하여야 한다는 취지에서 취임 전에 기소된 범죄 행위에 대해서까지 재판 진행이 허용되지 아니한다는 주장은 부당하다는 것이 명백하다.〉

박찬주 전 법제처장은 이재명의 경우를 예상했듯이 ‘공직선거법’ ‘정치자금법’ 위반 범죄를 예로 들며, 대통령 취임 전 범죄 행위에 대한 수사·기소·재판을 재임 중에 원천 차단하는 주장의 ‘비논리성’을 지적했다. 이미 기소돼 형사 재판을 받고 있는 사람이 공무원직의 상실에 충분한 유죄 판결을 선고받고도 ‘피고인’이 대통령에 취임했다는 이유만으로 ‘헌법’ 제84조를 확대 해석해 ‘특권’을 남용하는 행위는 ‘헌정(憲政)’에 대한 중대 도전이라는 것이다.
<그러한 해석은 어느 후보이건 간에 ‘공직선거법’이나 ‘정치자금법’을 위반하여서라도 대통령 선거에서 당선될 것을 획책하도록 하는 해석이라고 할 수 있다. (중략) ‘공직선거법’이나 ‘정치자금법’ 위반죄는 단순히 대통령의 취임 전의 범죄 행위로서의 성질을 가지는 데 그치는 것이 아니라 당선된 대통령 후보자에게 대통령직을 수행하도록 하는 것이 과연 헌법 정신에 합치된다고 볼 것이냐는 대통령직 수행의 전제조건에 관한 문제이다.>


이재명 대표가 조기대선에서 당선되더라도 그가 받고 있는 4개 재판에서 공무원직 상실형 이상의 형이 선고되면 대통령직에서 물러나 다시 선거를 해야 한다는 사실은 거의 명백하다. 공직선거법 위반 사건(허위사실 공포) 1심에서 공무원직 상실형을 이미 선고 받은 이재명 대표에게 늦어도 오는 3월중엔 항소심 선고가 있을 것이고 여기서도 1심 형량이 유지된다면 대법원 판결은 6월 중에 이뤄져야 한다. 이 기간이 조기대선 기간과 겹친다면 유권자들은 당선되어도 곧 물러날 사람을 뽑을 것인가 하는 심각한 고민을 하게 될 것이다. 특히 윤석열 대통령에 대한 파면결정까지 나온 상황이므로 이재명 대표와 법원에 대한 여론의 압박은 민주당이 도저히 감당할 수 없게 될 것이다. "뽑아주어도 헛일"이란 공감대가 형성될 것이기 때문이다. 이럴 경우 윤석열 탄핵은 이재명을 안고 정치판에서 사라짐을 의미할 것이다.ㅣ