필자가 1심 판결문을 보고 가장 황당했던 것은 김만배와 유동규가 대장동 개발이익 중 일부인 428억 원을 유동규측에 주기로 약속하고 그 중 5억 원을 수표(5천만원*8장, 4억 원 + 현금 1억 원)로 2021년에 전달했음에도 불구하고, 1심 재판부는 이를 뇌물로 인정하지 않고 유동규와 김만배에게 뇌물죄와 뇌물공여죄에 대해 무죄를 선고한 사실이다.  

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특가법)에서 뇌물죄의 가중처벌 기준(수뢰액, 뇌물공여액)을 보면, 1억 원 이상은 무기 또는 징역 10년인데 1심 재판부는 무려 428억 원을 받기로 약속했고, 그 중 5억 원을 유동규측이 수령했음에도 유동규와 김만배에게 뇌물/뇌물공여에 대해 무죄를 선고했다.

1심 재판부의 논리를 보면 기가 차서 말이 안 나온다. 일반 국민들의 법상식을 완전히 뛰어넘고, 누가 봐도 궤변이라고 밖에 볼 수 없다.

아래는 1심 판결문 중에 해당 내용이다. 얼마나 황당한지 여러분들이 직접 보시기 바란다.

『다. 피고인 F의 뇌물수수, 뇌물수수약속 부분에 관한 판단(판결문 P666~667)

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인이 수수하거나(5억 원) 수수하기로 약속한 돈(428억 원)은 공사의 AH본부장인 피고인이 공사에서 추진하던 이 사건 결합도시개발사업의 사업자로 미리 내정한 G 등 민간업자들과 공모하여 ’공모지침서에 G 등 민간업자들의 요구사항을 반영하는 등 위 민간업자들을 우선협상대상자로 선정되도록 하고, 이 사건 공모지침서와 사업협약을 통해 공사의 이익을 AB 블록 가액 상당으로 한정함으로써 공사에 재산상 손해를 가하는 업무상 배임 범행‘을 저지르는 과정에서, G 등 민간업자들과 사이에 민간업자들이 향후 배임 범행으로 취득하게 될 재산상 이익 중 일부를 자신의 몫으로 분배받기로 사전에 약정하였고, 그러한 약정에 따라 2019년경부터 G가 이 사건 결합도시개발사업에 따라 배당받은 수익 중 일부를 분배받거나(5억 원) 그 분배를 다시 약속받은(428억 원) 실질을 가지는바, 그 목적이 된 금전들(5억 원, 428억 원)은 뇌물의 성격을 가진다기보다는 배임행위로 취득한 재산상 이익을 사전 공모․약정에 따라 분배하는 것에 불과하고, 이미 앞서 본 바와 같이 피고인 F를 이 사건 업무상배임죄의 주범으로 유죄를 인정하여 처벌하는 이상 뇌물죄로 별도로 처벌할 수 없다. 

따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 G로부터 이 부분 뇌물을 제공 받거나, 제공받을 것을 약속하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

라. 피고인 G의 뇌물공여, 뇌물공여 약속, 뇌물공여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단

1) 이 부분 공소사실 중 피고인의 5억 원 뇌물공여, 428억 원 뇌물공여 약속 부분 역시 앞서 살펴본 바와 같이 F가 피고인 등 민간업자들과 공모하여배임 범행을 한 후 이로 인해 위 민간업자들이 취득한 이익 중 일부를 배임범행 당시 사전 모의한 취지대로 F 측 몫으로 분배받거나, 분배받기로 약속한 실질을 가지는 것이라 볼 수 있으므로, F의 이 부분 5억 원 수수 행위, 428억 원 약속 행위가 따로 뇌물죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 역시 마찬가지로 F에게 5억 원을 교부하거나, 428억 원을 교부하기로 약속하였더라도, 그에 관하여 뇌물공여나 뇌물공여약속죄가 성립한다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.

마. 결론

 그렇다면 이 부분 공소사실[피고인 F의 5억 원 수수, 428억 원 수수약속에 의한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 G의 5억 원 교부에 의한 뇌물공여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 428억 원 교부 약속에 의한 뇌물공여약속의 점]은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 F, G에게 각 무죄를 선고한다.』

배임행위로 취득한 이익을 나중에 분배 받기로 한 것이기 때문에 업무상배임으로 유죄를 인정해 처벌하는 이상 뇌물죄로 별도로 처벌할 수 없고 ‘특정경제범죄가중처벌법’도 적용할 수 없다는 게 1심 재판부의 논리다.

그런데, 우리나라 형법 등의 법률에서 배임죄와 뇌물죄는 서로 배척되는 관계로 1개만을 적용하고 동시에 적용하지 않도록 하고 있을까?

우리나라 형법상 배임죄와 뇌물죄는 서로 배척되는 관계가 아니므로, 동일한 사실관계에서 두 죄가 동시에 성립할 수 있다.

‘배임’과 ‘뇌물’은 각각 별개의 보호법익이다. 배임죄(형법 제355조·제356조)의 보호법익은 타인의 재산(이 사건에서는 성남시 혹은 성남도시개발공사의 재산)이다. 공무원이 직무와 관련하여 사기업·지자체에 재산적 손해를 가하고 제3자에게 이익을 주었다면 성립한다.

뇌물죄(형법 제129조~제132조)의 보호 법익은 직무의 공정성과 국가 기능의 청렴성이다. 공무원이 직무 관련하여 금품을 약속·요구·수수하면 성립한다.

금품의 성격이 반드시 ‘직무와 관련한 대가’이면 충분하며, 그 금품이 배임의 이익과 연동되더라도 뇌물로 볼 수 있다.

즉, 두 죄는 보호법익과 구성요건이 전혀 다르다. (배임행위로 타인에게 손해를 입힌 것과 뇌물 수수로 직무의 공정성을 침해한 것) 따라서 동시에 처벌 가능하다.

유동규측과 김만배 일당과 공모해 사업 공모지침을 김만배 일당에게 유리하게 작성한 것은 배임행위(성남도시개발공사, 성남시 손해)이고, 유동규가 사전에 정보를 누설하여 공정성을 해치고 사후에 뇌물로 받기로 한 것은 뇌물수수/뇌물공여행위이다.

기존 판례를 보면, “배임행위로 인해 제3자가 얻은 이익 중 일부를 공무원이 수수한 경우에도, 직무관련 대가로서 뇌물죄가 성립한다”고 명확히 판단해 왔다. 대법원은 “배임죄와 뇌물죄는 각각 독립된 구성요건을 가지므로, 동일한 행위가 두 죄를 동시에 구성할 수 있다.”라는 입장이다. 대법원은 “업자가 얻은 이익 중 일부를 공무원이 받았다고 해서 뇌물성이 부정되지 않는다”고 명확히 했다.

즉, 그 돈이 배임의 결과이기도 하지만 동시에 직무상 편의 제공의 대가이므로 뇌물이라는 것이다. 뇌물은 ‘대가성’만 있으면 되고, 금원의 출처는 문제되지 않는다. 배임이익이든, 업자의 일반 자금이든, 비자금이든 공무원의 직무와 대가관계가 있으면 곧 뇌물이다.

아래는 대법원 판례의 일부 내용이다.

『<대법원 2016.5.27.선고 2016도2790 판결 – 가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·나.업무상횡령·다.뇌물공여·라.배임증재·마.특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)>

“1. 피고인 A의 상고 이유 중 AP에 대한 배임 증재 및 뇌물 공여의 점에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소 사실 중 피고인 A의 AP에 대한 배임 증재 및 뇌물 공여의 점을 유죄로 인정한 것은 모두 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고 이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물 공여죄에 있어서의 직무 관련성 및 배임 증 재죄의 부정한 청 에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.』

어떻게 배임죄로 처벌했으니 뇌물죄/뇌물공여죄는 처벌할 수 없다라며 뇌물죄/뇌물공여죄에 무죄를 선고할 수 있나? 

1심 재판부는 배임죄를 적용할 때 특경법을 적용하지 않고 형법상의 ‘일반업무배임’에 대해서만 죄를 물었다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)을 적용하지 않은 이유가 배임행위가 발생한 시점에서는 배임에 의한 성남도시개발공사(성남시)의 재산상의 피해를 특정할 수 없기 때문에 피해액을 특정하지 않아도 적용할 수 있는 형법의 일반업무배임죄를 적용한 것이다.

특경법의 배임죄 처벌수준과 형법의 일반업무배임죄에 대한 처벌은 하늘과 땅 차이이다. 특경법은 이득액이 50억원 이상일 때는 무기 또는 5년 이상의 징역(제3조 1항)이고, 수수액이 1억원 이상일 때는 무기 또는 10년 이상의 징역이다. 범인 또는 정황을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수하며(‘몰수할 수 있다‘가 아니라 ’몰수한다’이다), 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.(제10조),  또 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.(제3조2항)

만약 유동규, 김만배 등을 특경법을 적용해 가중처벌했다면, 유동규는 무기 또는 징역 10년 이상, 김만배는 무기 또는 5년 이상, 몰수 또는 추징금액은 최소 1,128억(1심 재판부 산정), 최대 4,895억(검찰 산정)이 되었을 것이다.

1심 재판부가 배임에 의한 배임수재와 뇌물죄를 동시에 처벌할 수 없다고 판단했더라도 대장동 개발비리의 심각성과 사법정의를 고려했다면 유동규와 김만배를 강력하게 처벌하고 이득액을 전액 추징할 수도 있었다. 

2021년에 김만배가 유동규측에게  주기로 한 금액을 428억 원으로 확정하고 그 중에 5억 원을 건넨 사실을 뇌물수뢰와 뇌물공여로 보고 ‘특별범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특가법)’과 ‘공직자의 이해충돌방지법’을 적용하면 유동규와 김만배에게 무기 또는 10년 이상 징역을 선고할 수 있고, 김만배 일당이 취한 이득액 7,524억(1심 재판부와 검찰 합의) ~ 7,814억(검찰 산정)을 추징할 수 있었다.

특가법은 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하며(제2조1항), 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다(제2조2항).

‘공직자의 이해충돌방지법’ 제22조(부당이득의 환수 등) ①항에는  소속기관장은 공직자가 제5조의 신고 및 회피 의무 또는 제6조의 신고 의무를 위반하여 수행한 직무가 위법한 것으로 확정된 경우에는 그 직무를 통하여 공직자 또는 제3자가 얻은 재산상 이익을 환수하여야 한다고 규정되어 있다.

그런데 1심 재판부는 배임에 의한 재산 피해액이 특정되지 않았다고 특경법 적용을 하지 않았고, 배임에 의한 이득액 일부를 받기로 한 것은 뇌물로 보지 않아 특가법과 형법의 뇌물수수죄/뇌물공여죄도 적용하지 않았으며, 시효 7년을 넘겼다고 공직자의 이해충돌방지법에 대해서도 면소 결정을 했다.

필자가 의아스러웠던 것은 1심 재판부가 김만배에게 뇌물죄를 적용하지 않고 일반업무배임죄를 적용하면서도 추징액은 428억 원을 선고한 사실이다. 1심 재판부가 배임에 의한 재산 피해액을 스스로 1,128억 원(검찰은 4,895억이라 산정)이라고 결정해 놓고는 김만배가 유동규측에 주기로 합의한 428억을 추징한다고 선고했다. 428억 원은 김만배가 유동규측에 주기로 한뇌물수수/뇌물공여 금액인데 말이다. 

1심 판결이 만약 판례로서 인용된다면 앞으로 벌어질 일을 생각해 보자. 향후 하기와 같은 사건이 벌어졌다고 가정해 보자. (사실 대장동 개발비리 사건이 이와 똑같다. 그 규모만 다르게 필자가 각색한 것뿐이다.)

-. A : OO도시개발공사 기획본부장

-. B : 부동산 개발업체 대표

-. 사업 : 10조 규모의 민간·공공 합작 방식으로 OO지역 택지분양 및 공동주택 분양 사업

-. A와 B는 공모하여 개발공모 지침, 입찰 조건, 평가 기준을 미리 수립.

-. A는 공모지침 작성 과정에서 B에게 유리한 조건으로 설계 : 택지분양수익에 대해서 발생하는 수익 중 1조원을 OO시가 우선 배당받는 대신에 그 이상의 수익과 공동주택분양 수익은전부 B가 가져가는 것으로 사업설계(공모지침).

-. B는 A에게 사업 정보를 사전에 제공받고 사업 참여 전략을 수립, 사업자로 지정받음.

-. 이후 사업이 실제로 진행되어 택지분양사업에서 3조 원, 공동주택분양사업에서는 3조 원, 총 6조 원의 이익이 발생함 - OO시에 1조원을 배당하고 5조원은 B의 수익이 됨.

-. B는 A에게 이익 일부를 ‘대가’로 제공하기로 약정 : 사전에 프로젝트 종료 후 B의 수익의 20%를 A에게 지급하기로 함.

-. 사업 종료 후, A와 B는 A에게 지급하기로 한 금원을 확정(1조 원)하고 A에게 그 중 10억 원을 지급함. 

검찰은 아래와 같은 법률을 적용해 A와 B를 기소.

▲ 배임죄 (형법 제355, 특경법)

A가 공무원으로서 공공의 임무를 수행할 때, 그 직무를 저버리고 B에게 유리하게 지침을 작성함. 공공기관 또는 지방자치단체에 재산상 손해를 야기, 이는 “타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 제3자에게 이익을 제공”하는 전형적 배임의 구조.

▲ 뇌물죄/뇌물공여죄 (형법 제133, 특가법)

B가 A에게 대가성 금품(이익)을 제공함, 이 주고받음이 직무 관련성(개발사업 인허가, 보상, 평가 기준 등에 영향) + 대가성(이익 분배 약정)이라는 점에서 뇌물죄/뇌물공여죄.

▲ 배임수증재죄 (형법 제357)

A가 B로부터 ‘부정한 청탁’을 받고 배임에 따른 재산상 이익(이익 분배)을 B가 A에게 지급.

▲ 공직자의 이해충돌 방지법 

검찰은 A에게는 징역 20년, 벌금 15억 구형. B에게 징역 15년, 추징금 5조원 구형. 하지만, 사법부는 A에게 징역 8년, 벌금 5억원, B에게 징역 8년, 추징금 1조원 선고. 사법부는 공동주택분양수익은 배임과 상관없음으로 배임에 의한 피해액이 아니라고 판단하고, 택지분양 수익 3조원 중에 1조원은 OO시에 지급했음으로 2조원이 배임에 의한 피해액으로 보고 이 중 1조원을 추징한다는 것임. 

사법부의 판결은 공모지침 공고와 사업자 지정 당시에 일어난 배임행위에 의한 OO시의 피해액을 특정할 수 없음으로 특경법을 적용하지 못하고 형법의 일반업무배임죄를 적용하고, B가 A에게 1조원을 주기로 하고 그 중 10억원을 준 것은 배임에 의한 배임수증재임으로 뇌물로 볼 수 없어 뇌물죄와 특가법 적용이 불가하며, 이해충돌방지법은 시효가 지나 적용할 수 없다는 것임. 

향후 개발업자와 공무원이 이런 판례를 근거로 10년 이하의 징역을 각오하고 1조원 이상의 범죄수익을 합법적으로 자신의 자산으로 만들 수 있다는 판단 하에, 대규모 개발사업에서 짬짜미로 개발비리를 저지른다면 어떻게 막을 수 있겠는가?

비단 토지개발사업에서 뿐아니라 주가조작이나 사기업에서의 배임에서도 이런 일이 벌어진다면 이번 대장동 사건 1심 판결처럼 선고가 내려진다면 우리 사회는 어떻게 되겠는가? 

1심에서 유동규와 김만배는 뇌물수수/뇌물공여죄에서 무죄를 선고 받았고,(1심 재판부는 2014년에 유동규가 받은 3억 1천만원에 대해서는 뇌물죄를 적용했지만, 사업이익을 배분받기로 한 428억에 대해서는 뇌물죄 무죄 선고), 배임죄에 대해서만 형량을 선고받았다. 배임죄에 의한 추징금 428억원은 배임죄가 내년에 폐지되면 이것 역시 김만배가 추징당하지 않게 될 확률이 높다. 

7,800억원의 범죄수익을 거둔 단군 이래 최대의 개발비리 사건의 주범이 추징금 한 푼 내지 않아도 될 뿐 아니라 배임죄 폐지가 된 후에 항고심에서도 배임죄 면소 판결을 받는다면 1심의 징역 8년형보다도 훨씬 경감된 징역형이 선고될 가능성이 있다. 

이재명 정부(법무부)의 항소 포기가 얼마나 사법정의를 훼손했는지, 우리 사회의 법질서에 혼란을 주었는지 알겠는가? 이런데도 민주당과 조국은 대장동 사건에 대해서 토론을 하자고 뻔뻔하게 나오고 있다. 참 기가 차서 말이 안 나온다.